V.E. PRIVATIEVE WERKING AFWIKKELINGSBEWIND

Het door de afwikkelingsbewindvoerder te voeren beheer is in beginsel privatief. Dit verschilt niet van het door de executeur gevoerd beheer, zij het dat blijkens art. 4:166 BW de rechthebbende naast de bewindvoerder bevoegd blijft tot handelingen dienende tot gewoon onderhoud van de goederen die hij in gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden. Dit nuanceverschil laat zich verklaren vanuit de gedachte dat bewind in de regel van een langere duur is dan executele. Overigens kan niet vaak genoeg opgemerkt worden dat een bepaling als art. 4:166 BW door de werking van art. 4:171 BW slechts van regelendrecht is, zodat de facto eenvoudig een synthese tussen de bevoegdheden van de executeur en de afwikkelingsbewindvoerder te creeren is.1 Zeker nu als hiervoor gezien een van de grondstoffen van exe-cutele 'bewind' is. Bij executele zien we dat de wetgever in art. 4:145 BW dit privatieve karakter ook doortrekt naar beschikkingshandelingen. Is er een executeur benoemd dan worden de erfgenamen in beginsel beschikkingsonbevoegd met betrekking tot de goederen van de nalatenschap. Deze regel vinden we niet met zoveel woorden terug bij de grote broer van de executeur, de afwikkelingsbewindvoerder.

Dat men de afwikkelingsbewindvoerder de volledige beschikkingsmacht over de goederen van de nalatenschap kan geven op grond van art. 4:171 BW is duidelijk, maar impliceert dit ook de beschikkingsonbevoegheid van de erfgenamen? Niet zonder meer. Art. 4:167 lid 2 BW leert dat indien het bewind is ingesteld in een gemeenschappelijk belang dat dan de rechthebbende slechts onder voorbehoud van het bewind bevoegd is tot andere handelingen dan beheer.

De erfgenamen blijven derhalve beschikkingsbevoegd, zij het onder de klem van het bewind. De nieuwe rechthebbende wordt door het feit dat het verkregen goedbelast is met bewindin ieder geval het beheer over het betreffende goed ontnomen. Ook deze nieuwe rechthebbende kan op zijn beurt het goed slechts vervreemden onder de last van bewind. En op grond van art. 4:175 lid 2 BW kunnen goederen die onder last van bewind zijn overgegaan zelfs nog voor bepaalde schulden worden uitgewonnen. Ook al blijven de erfgenamen beschikkingsbevoegd, feitelijk bestaat er derhalve wel degelijk een behoorlijke inbreuk op hun beschikkingsmacht.

De vraag komt op in hoeverre art. 4:171 BW erflater ook toestaat expliciet in de beschikkingsbevoegdheid van de erfgenamen verandering te brengen. Hierin wordt slechts gesproken van het ruimer vaststellen van de bevoegdheidvan de bewindvoerder. Is het uitbreiden van de bevoegdheid van de bewindvoerder het beperken van de bevoegdheid van de erfgenamen? Onder de vigeur van titel 3.6 werd in artikel 3.6.1.4b geleerd:

Klaassen-Luijten-Meijer2 is ook de mening toegedaan dat men alleen de bevoegdheden van de bewindvoerder kan wijzigen en niet die van de rechthebbende. Raadplegen we echter de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis dan blijkt in 1991 bij de grote doorbraak naar een volledig open stelsel (fase 3), uitdrukkelijk door de wetgever meegedeeld te zijn dat de bevoegdheden zo gewijzigd kunnen worden dat uitsluitend de bewindvoerder bevoegdis.3 Dit is in zoverre niet onlogisch aangezien een uitbreiding van bevoegdheden van de een op enig moment ook ten koste van de bevoegdheden van de ander zal moeten gaan.

Dit is overigens voor de notariele praktijk slechts een theoretische discussie omdat een afwikkelingsbewindvoerder, nagenoeg altijd in combinatie met executele zal voorkomen. Iedere afwikkelingsbewindvoerder zal tevens door erflater met de titel executeur getooid worden.Voor de erfgenamen is op grondvan art. 4:145 BW de beschikkingsonbevoegdheiddan een feit. Deze beschikkingsonbevoegdheid geldt ook in de interne verhouding tussen de erfgenamen, zodat men gedurende het bestaan van de executele ook onbe-voegdis om tot verdeling over te gaan.4 Kortom, met een synthese tussen executele en bewindbereikt men sowieso al het gewenste effect, privatieve werking. Beschikkingsonbevoegdheid van de erfgenamen is gewenst omdat een afwikkelingsbewindvoerder er niet van gecharmeerd zal zijn dat achter zijn rug tot een andere verdeling gekomen wordt.

Voor de Testamentsvollstrecker, die als grondvorm de Abwicklungsvoll-streckung heeft en voor wie vanuit ons rechtsstelsel bekeken de synthese tussen executele en afwikkelingsbewind derhalve ook de iure een feit is, geldt §2211 BGB:

In het licht van deze bepaling merkt Zimmermann5 op:

Terug naar de afwikkelingsbewindvoerder. Bij Klaassen-Luijten-Meijer6 bespeur ik verzet tegen de 'synthese': executeur-afwikkelingsbewindvoerder, hetgeen ik niet kan plaatsen nu men nota bene in dezelfde paragraaf opmerkt dat de taak van de beoogde executeur door erflater uitgebreid kan worden door een afwikkelingsbewind in te stellen en de beoogde executeur tot bewindvoerder te benoemen.

De door mij voorgestelde7 synthese is overigens slechts van feitelijke aard. In juridische zin zal er altijd een scheiding tussen executele (afdeling 4.5.6) en bewind(4.5.7) blijven bestaan. De executeur-afwikkelingsbewindvoerder blijft zich derhalve in twee rechtssferen bevinden.

Wat de privatieve werking betreft van bewind en de kneedbaarheid wijs ik op de benadering van Perrick, waaruit mijns inziens eveneens afgeleid zou kunnen worden dat er genoeg ruimte is voor maatwerk en derhalve voor een synthese:8

De vrije erfrechtelijke beheersruimte zou immers dankbaar door de executeur gebruikt kunnen worden.