10.3.3 Toewijzing van het mindere

607. De rechter mag wel, binnen de grenzen van het petitum, minder toewijzen dan gevorderd.1 Ook ‘iets anders’ dan gevorderd is dus toegestaan, mits het is te beschouwen als het mindere van hetgeen gevorderd is. Het al vaak genoemde kraaiende hanen- arrest van de Hoge Raad illustreert dit omdat de Hoge Raad daarin overwoog dat de rechter een minder verstrekkende voorziening zal moeten toewijzen als die besloten ligt in het gevorderde.2

608. Het komt daarbij aan op de vraag of in hetgeen gevorderd is ook een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening besloten ligt. Beantwoording van die vraag vereist uitleg van het petitum en met name ook een onderzoek naar de vraag of de wil van de eiser er mede toe strekt dat, indien het meerdere niet kan worden toegewezen, het mindere wordt toegewezen. Dat onderzoek dient zich vanzelfsprekend ook uit te strekken tot de vraag of die wil van eiser kenbaar was voor gedaagde.

609. Bij schadevorderingen ligt de bevoegdheid om het mindere toe te wijzen besloten in art. 6:97 BW waaruit volgt dat de rechter de schade begroot. Het ligt bij geldvorderingen bovendien erg voor de hand om aan te nemen dat een eiser die geen aanspraak kan maken op het gevorderde bedrag, toewijzing van een lager bedrag prefereert boven een afwijzing van de vordering.3 Met betrekking tot een geldlening die tot een lager bedrag dan gevorderd wordt erkend, is aangenomen dat de rechter er vanuit mag gaan dat in de vordering tot een bepaald bedrag besloten ligt een vordering tot een lager bedrag voor het geval het gevorderde hogere bedrag niet kan worden toegewezen.4

610. Ook bij andere vorderingen ligt het in algemene zin voor de hand om aan te nemen dat een eiser ook aanspraak maakt op het mindere. De vraag is wel steeds wat kan worden beschouwd als ‘het mindere’. Die vraag is nogal feitelijk van aard en dus niet in algemene zin te beantwoorden.

611. In de zaak over de kraaiende hanen heeft het hof heeft de vordering strekkende tot het bevel en verbod om geen hanen meer te houden niet toewijsbaar geoordeeld omdat het die vordering te vergaand vond. Daartoe overwoog het hof dat niet valt uit te sluiten dat door het treffen van nadere voorzieningen in voldoende mate de overlast zou kunnen worden bestreden. Een veroordeling tot het treffen van ‘nadere voorzieningen’ sprak het hof echter niet uit omdat die vordering niet was ingesteld. Dat oordeel was volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk. De vordering die strekte tot het verbieden van hanen en kippen omvatte dus ook de vordering die strekte tot het treffen van maatregelen om de overlast te verminderen. Het vereist de nodige creativiteit van de rechter om zo’n vordering – die ook nog tamelijk onbepaald is en om die reden niet eenvoudig toewijsbaar is – in de algemene verbodsvordering in te lezen. Om die reden is het ook de vraag of het juist is om dit van de rechter te verlangen. Als een partij zelf niet kan aandragen waaruit de ‘nadere voorzieningen’ bestaan, zal een rechter dat in de regel ook niet kunnen. Maar als steeds geldt ook hier dat het erg afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

612. In veel gevallen is minder creativiteit nodig om te oordelen dat sprake is van ‘het mindere’. Een gevorderd verbod om zich ‘binnen de gemeentegrenzen van Leiden te begeven’ is in voorkomend geval wellicht te verstrekkend, maar het verbod om zich te begeven in de straat waar eiser woont, zal als het mindere mogelijk wel toewijsbaar zijn.

613. Minstens zo belangrijk als de wens van de eiser om een minder verstrekkende vordering toegewezen te krijgen is vanzelfsprekend dat de gedaagde de vordering ook zo heeft moeten begrijpen dat, indien het gevorderde niet wordt toegewezen, het mindere ook gewenst is. Zonder dat begrip zal de gedaagde zich immers niet tegen die vordering hebben behoeven te verweren en zal hij dat ook niet hebben gedaan.5 Het gaat wat mij betreft daarom te ver om aan te nemen dat een vordering die ertoe strekt dat de rechter toewijst ‘wat hij vermeent te behoren’ in algemene zin toelaatbaar is te achten als grondslag voor een toewijzing. De gedaagde zal in de regel immers niet weten wat de rechter ‘vermeent te behoren’ en daarover zal dus ook geen nuttig debat zijn gevoerd. Specificatie van zo’n vordering ter zitting aan de hand van het debat zal veelal wel tot de mogelijkheden behoren. Het is niet de taak van de rechter – noch heeft hij die vrijheid – om zelf een toe te wijzen vordering te bedenken.

614. Daar komt bij dat de rechter op grond van art. 24 Rv over een vordering oordeelt op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd. De feitelijke grondslag voor het gevorderde en het mindere moet dus wel dezelfde zijn. Als dat niet het geval is, zal om tot een toewijzing te kunnen komen, op grond van het partijdebat moeten kunnen worden aangenomen dat de eiser moet worden geacht ook een onderzoek naar toewijzing van de vordering op een andere feitelijke grondslag te hebben gewild.6 Dan is strikt genomen niet sprake van toewijzing van het mindere, maar toewijzing van een andere vordering. Ook die wens zal vanzelfsprekend voor de gedaagde kenbaar moeten zijn geweest.