Rb. Rotterdam, 25-01-2017, nr. C/10/434781 / HA ZA 13-1039

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

UAL was de bevrachter van het m.s. ‘UAL Antwerp’ (hierna: het schip) toen aan boord van dit schip negen ‘shipper owned’ geïsoleerde tankcontainers met volgens opgave gekoelde vloeibare ethyleen als deklading werden vervoerd vanuit port of loading Houston (Texas, Verenigde Staten) naar port of discharge Soyo (Angola) onder een op het formulier van UAL gesteld cognossement met nummer [nummer] dat is gedateerd 28 mei 2011 en afgegeven namens UAL als vervoerder.

Op de ommezijde zijn cognossementscondities voorgedrukt. Artikel 1 daarvan (‘Definitions’) bevat onder (B) een Merchant Clause:

‘Merchant shall include the shipper, the receiver, the consignee, the holder of this bill of lading and the owner of the cargo.’

Artikel 2 van de cognossementscondities behelst een rechtskeuzebeding met Clause Paramount dat luidt:

“The law of The Netherlands, in which the Hague-Visby Rules are incorporated, shall apply. Nevertheless if the law of any other country would be compulsorily applicable, the Hague-Visby Rules as laid down in the Treaty of Brussels of 25th August 1924 and amended in the Protocol of Brussels of 23rd February 1968 shall apply, save where the Hamburg Rules of the UN Convention of the Carriage of Goods by Sea of 1978 would apply compulsorily, in which case the Hamburg Rules shall apply. If any stipulation, exception and condition of these conditions would be found inconsistent with The Hague-Visby Rules or Hamburg Rules, or any compulsory law, only such stipulation, exception and condition or part thereof, as the case may be, shall be invalid. In case of carriage by sea from or to a port of the USA, this Bill of Lading shall have effect subject to the provisions of the Carriage of Goods by Sea Act of the United States, approved 16th April 1936, which shall be deemed to be incorporated herein, and nothing herein contained shall be deemed a surrender by the carrier of any of its rights or immunities or an increase of any of its responsibilities or liabilities under said Act. The provisions stated in said Act shall, except as may be otherwise specifically provided herein, govern before the goods are loaded on and after they are discharged from the ship and throughout the entire time the goods are in custody of the carrier. The carrier shall not be liable in any capacity whatsoever for any delay, non-delivery or mis-delivery, or loss of or damage to the goods occurring while the goods are not in the actual custody of the carrier.”

Artikel 20 van de cognossementscondities luidt:

“Dangerous goods

(...)

c. (...) The merchant agrees to indemnify the carrier against all consequences and liabilities arising out of the shipment or acceptance of hazardous or dangerous goods (...) whether or not the nature thereof is known to the carrier unless the merchant proves that such consequences or liabilities are or were caused directly by negligence of the carrier, his servants or agents.”

De gekoelde vloeibare ethyleen in de tankcontainers is een gevaarlijke stof, IMO klasse 2.1, UN 1038. De tankcontainers hadden afblaasventielen waarmee ingeval van teveel drukopbouw, door onvoorziene omstandigheden dan wel door geleidelijke opwarming en gasvorming, ethyleengas zou worden afgeblazen. Beoogd werd dat de ethyleen gedurende het vervoer voldoende koud en dus vloeibaar zou blijven zodat afblazen niet zou plaatsvinden.

In strijd met het bepaalde in de International Maritime Dangerous Goods Code van de IMO (hierna: IMDG Code) waren nagenoeg alle isotainers met vloeibare ethyleen van Airgas te dicht bij reefercontainers van een andere afzender gestuwd.

Tijdens losoperaties in Luanda (Angola) heeft op 25 juni 2011 een explosie en brand aan boord van het schip plaatsgevonden, met schade aan het schip en de lading tot gevolg.

UAL is door de vervrachter van het schip en anderen aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van dit incident.

Bij vonnis in incident en in de hoofdzaak van 6 augustus 2014 is geoordeeld dat Airgas als afzender aan de vervoerovereenkomst en daarmee aan de in het cognossement neergelegde forumkeuze is gebonden, terwijl de rechtbank zich naar aanleiding van het door Bechtel, de (oorspronkelijk) medegedaagde van Airgas, aanhangig gemaakte bevoegdheidsincident onbevoegd heeft verklaard om van de vordering van UAL tegen Bechtel kennis te nemen.

De rechtbank zal onder 3.2 de vorderingen van UAL weergeven zoals deze na voornoemde oordelen nog voorliggen.

UAL vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

alles op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en/of zulke andere beslissing zal nemen als de rechtbank juist zal achten nadat de partijen hun standpunten hebben onderbouwd, en met veroordeling van Airgas in de proceskosten.

UAL voert daartoe het volgende aan. Diverse experts hebben de oorzaak van de explosie en de brand bij de lossing van het schip in Luanda onderzocht. De overheersende mening van deze experts is dat het incident is veroorzaakt door ethyleen dat is gelekt of afgeblazen uit één of meer van de in 2.1 bedoelde containers in combinatie met een onbekend gebleven ontstekingsbron.

Gelet op artikel 20 van de cognossementscondities, dat een vrijwaringsverplichting van de ‘Merchant’ inhoudt voor alle schade en aansprakelijkheid die voortvloeit uit het verschepen van gevaarlijke stoffen, zoals de onderhavige ethyleen, en de informatieverplichting en daaraan gekoppelde vrijwaringsverplichting van de afzender neergelegd in de artikelen 8:394, 395 en 411 BW is Airgas aansprakelijk jegens UAL. Airgas had ervoor moeten zorgen dat de containers de voorgenomen reis(duur) konden doorstaan zonder dat de containers ethyleen zouden afblazen, en UAL mocht dan ook aannemen dat bij een normale gang van zaken geen ethyleen zou worden afgeblazen.

Airgas is gebonden aan de vervoerovereenkomst nu zij valt onder de definitie van ‘Merchant’ neergelegd in artikel 1(B) van de cognossementscondities.

Airgas heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van UAL in de proceskosten.

Airgas voert - samengevat - de volgende verweren:

Airgas is niet aansprakelijk jegens UAL en niet gehouden tot vrijwaring van UAL in verband met de brand en explosie aan boord van het schip,

De vorderingen van UAL berusten slechts op vermoedens en aannames maar er is geen bewijs voor de juistheid daarvan.

De door UAL ingeroepen bepalingen uit Boek 8 BW zijn niet op dit geval van toepassing, althans hoogstens aanvullend op de cognossementsbepalingen en zij voeren in dit geval niet tot enig rechtsgevolg. Artikel 20 van de cognossementsvoorwaarden kan geen verandering brengen in het dwingendrechtelijk aansprakelijkheidsregime. Een afzender is onder Rule IV (3) Hague-Visby Rules slechts aansprakelijk ingeval hem een eigen ‘act, fault or neglect’ of een ‘act, fault or neglect’ van zijn hulppersonen valt te verwijten.

Airgas betwist dat de oorzaak van de brand is gelegen in of terug te voeren op de van haar afkomstige geïsoleerde tankcontainers met vloeibare ethyleen, en meer in het bijzonder:

Als Airgas al iets kan worden verweten, geldt dat aan UAL kan worden tegengeworpen dat zij onvoldoende zorg voor de lading heeft betracht nu zij de containers met ethyleen nabij koelcontainers heeft geplaatst in strijd met de IMDG regelgeving.

De overige stellingen van partijen komen, voor zover relevant, hierna bij de beoordeling aan de orde.

Toepasselijk recht

UAL spreekt Airgas aan tot nakoming van de vrijwaringsverplichting die is neergelegd in artikel 20 cognossementscondities, zo nodig aangevuld door relevante bepalingen uit Boek 8 BW.

Airgas betwist dat deze bepalingen van toepassing zijn en kunnen leiden tot het ingeroepen rechtsgevolg.

Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat in het cognossement een rechtskeuze is gedaan voor Nederlands recht met inbegrip van de daarin geïncorporeerde Hague-Visby Rules (hierna: HVR), terwijl voor verschepingen vanuit de Verenigde Staten van Amerika, zoals hier het geval is, de Carriage of Goods by Sea Act (hierna: US Cogsa) als ingevoegd moet worden beschouwd.

Airgas betoogt echter dat artikel 20 cognossementscondities buiten toepassing moet blijven omdat het beding volgens Airgas in strijd is met het dwingend toepasselijke (HVR-)aansprakelijkheidsregime. Indien dit verweer slaagt, kan in het midden blijven of aan de vereisten voor aansprakelijkheid neergelegd in artikel 20 cognossementscondities is voldaan.

De rechtbank verwerpt dit verweer.

De rechtbank constateert dat aan de vereisten voor rechtstreekse dwingendrechtelijke toepasselijkheid van de HVR niet is voldaan, zodat slechts aan de orde is of het beding in strijd is met de door partijen gekozen US Cogsa met aanvullend Nederlands recht.

Artikel 20 cognossementscondities behelst een regeling voor de aansprakelijkheid van de afzender voor de gevolgen van het vervoer van gevaarlijke stoffen. Anders dan Rule 4(3) US Cogsa (“A shipper shall not be responsible for loss or damage sustained by the carrier or the ship (...) without the act, fault, or neglect of the shipper, his agents, or servants”) - en overigens artikel 8:423 BW en Rule 4(6) HVR) - vereist artikel 20 cognossementscondities voor aansprakelijkheid geen schuld aan de zijde van de afzender.

De US Cogsa (of Boek 8 BW) bieden geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat het overeenkomen van een afwijkende contractuele regeling over dit onderwerp strijd oplevert met daarin neergelegde dwingendrechtelijke regels. In tegendeel: de US Cogsa bepaalt uitdrukkelijk in Rule 3(8) - evenals overigens de HVR - dat uitsluitend de aansprakelijkheid van de vervoerder als dwingend recht geldt.

Het standpunt dat Airgas als afzender niet aan artikel 20 cognossementscondities kan worden gehouden indien de schade (mede) is veroorzaakt door schending van op de vervoerder rustende ‘overriding obligations’ ten aanzien van de zorg voor de zeewaardigheid en voor de lading, vindt geen steun in het recht, waarbij de rechtbank in het midden laat of onder de US Cogsa het bestaan van zodanige ‘overriding obligations’ wordt aangenomen.

Dit betekent dat in het kader van de toepassing van artikel 20 cognossementscondities niet behoeft te worden beoordeeld in hoeverre Airgas een verwijt kan worden gemaakt van de schade waarvan UAL vordert te worden gevrijwaard.

Aldus ligt ‘slechts’ ter beoordeling voor of sprake is van ‘consequences and liabilities arising out of the shipment of hazardous or dangerous goods’ zoals bedoeld in artikel 20 aanhef en onder c cognossementscondities.

Toedracht incident en toetsing artikel 20 cognossementscondities

Dat cryogene ethyleen een gevaarlijke stof is - IMO-klasse 2.1, UN 1038 - staat vast. Er is dus sprake van een verscheping van een gevaarlijke stof. Dat zich aan boord een eerste explosie, een brand en een latere tweede explosie hebben voorgedaan, is evenmin in geschil. Partijen verschillen echter van mening over de vraag naar het causaal verband tussen de verscheepte zending ethyleen en de ‘consequences and liabilities’ waarop de vorderingen van UAL betrekking hebben, en meer in het bijzonder over de vraag of de eerste explosie en de brand hun oorzaak vinden in de verscheepte ethyleen.

Op UAL, die stelt dat zich de in r.o. 4.4 bedoelde situatie voordoet en de rechtsgevolgen daarvan inroept, rust de plicht om dit voldoende gemotiveerd te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen.

De rechtbank hanteert bij de beoordeling de navolgende, niet in geschil zijnde, uitgangspunten.

Voor het zich voordoen van een explosie is noodzakelijk dat een explosief gasmengsel in aanraking komt met een ontstekingsbron. De vloeibare ethyleen in de isotainers was zelf niet explosief, maar ethyleengas kan in de juiste verhouding vermengd met buitenlucht een explosief mengsel vormen.

De vloeibare ethyleen in de isotainers kan in gas overgaan door geleidelijke opwarming of door onvoorziene omstandigheden, bijvoorbeeld een gebrekkige werking van een isotainer. Naar gelang een isotainer meer gas bevat loopt de druk in die isotainer op. Zodra de in de container opgebouwde druk de waarde bereikt die vooraf is ingesteld voor een of meer afblaasventielen op de isotainer, zal ethyleengas uit de isotainer via dat ventiel of die ventielen worden afgeblazen.

UAL stelt dat zich voorafgaand aan explosie en brand één of meer van de isotainers ethyleengas is (of zijn) gaan afblazen, waardoor een explosieve gaswolk ontstond die is geëxplodeerd en waaruit de brand is ontstaan (en vervolgens werd gevoed).

Airgas betwist dit en wijst op andere gevaarlijke stoffen die aan boord werden vervoerd, zoals kerosine. Airgas bestrijdt subsidiair dat er langdurig en/of een substantiële hoeveelheid ethyleengas is uitgestroomd. Als dit al anders zou zijn, dan is dat te wijten aan ofwel een gebrekkige container ofwel aan de brand, waarmee die uitstroom als gevolg en niet als oorzaak van de brand moet worden beschouwd, zo betoogt Airgas meer subsidiair.

Verschillende experts hebben zich gebogen over de oorzaak, toedracht en gevolgen van het incident. Partijen hebben in dit verband stukken overgelegd van:

Voorts zijn door kapitein en bemanning van de UAL Antwerp verklaringen afgelegd. De in r.o. 4.14 tot en met 4.18 hieronder aangehaalde verklaringen zijn voorafgaand aan de pleidooien overgelegd door UAL, omdat deze pas rond die tijd tot haar beschikking kwamen. Om die reden zijn deze verklaringen door de meeste experts niet betrokken bij het opstellen van hun rapport(en), en door partijen niet betrokken bij hun stukken tot en met de conclusie van dupliek.

Alvorens weer te geven wat er over de gebeurtenissen kort voor en ten tijde van de eerste explosie en brand naar voren komt uit de stukken, verduidelijkt de rechtbank het volgende.

Vast staat dat aan dek van het schip containers, ook die van Airgas, waren geplaatst, zodanig dat deze rijen vormden zowel overdwars als in de lengterichting van het schip. Dit blijkt uit het in zoverre niet betwiste stuwplan.

Waar in de hierna aan te halen verklaringen sprake is van bay 17 wordt bedoeld de overdwarse rij containerplaatsen voor 20-voets containers aan dek met nummer 17. Bay 17 en bay 19 vormen tezamen bay 18 voor 40-voets containers. Op eenzelfde manier vormen de bays 13 en 15 met 20-voetsplaatsen samen bay 14 voor 40-voets containers.

Tussen bays 17 en 19 is geen tussenruimte, tussen bays 13 en 15 evenmin. Tussen bays 15 en 17 is wel een smal gangpad van ongeveer een meter breed, ook wel aangeduid als ‘transverse gap’.

De rijen waarin de containers in de lengterichting waren geplaatst waren van bakboord naar stuurboord achtereenvolgens genummerd 06, 04, 02, 00, 01, 03 en 05.

Ook de verticale posities van de containers zijn genummerd. De laag waarop de containers van Airgas zich bevonden was genummerd 80. De containerlaag daarboven was genummerd 82.

Een specifieke containerpositie kan als combinatie van deze drie nummers worden weergegeven, bijvoorbeeld 170080 of 170180. Overigens wordt in het rapport van [persoon 1] van 9 juni 2014 per abuis de onderste containerlaag aan dek niet als 80 maar als 82 aangeduid en de eerst hogere als 84 in plaats van 82 (zie Appendix B bij rapport [persoon 1] 14 april 2015).

Een door kapitein [persoon 11] op 28 juni 2011 - daags nadat de brand was geblust - afgelegde ‘Master’s Statement/Declaration’ houdt voor zover relevant het volgende in:

“On the date of Sat. 25th June 2011 (…) at around 22.03 hrs LT ch/officer call me on ship’s phone, and informed that are some noise and leakage at one tank container 20’ at bay 17 at aproximate position 00 or 01.

During our conversation, an strong explosion has been heard.

At around 22.07 hrs LT, I, immediatelly went on bridge, sound the fire alarm of the vessel, start emergency fire pump and allert all parties concerned (..).

Same time, in co-ordination with ch/officer, all crew informed by radio VHF and verbal, about location of fire, start in teams fighting with fire.”

Een door eerste stuurman [persoon 12] eveneens op 28 juni 2011 afgelegde ‘Chief Officer Declaration’ houdt voor zover relevant het volgende in:

“During my watch, on 25.06.2011, at 21.55, one of the crew deck watch call me to inform that there is a problem with one of the containers tanks. I went there to see what’s happen and I heard hi-pressure blowing air like noise at one of the containers tank from bay 17. I can’t say exactly which one. Then I run to inform the Master about this situation. I dial the number, start to report and when I finished the sentence: “Captain, we have a problem with one of the tanks on deck” the explosion occurred, the answer of Captain was: “I see, already exploded”. This should be happened around 22.03-22.05. When I reach the deck again, the crew was already alerted, partly by deck watch and the rest by fire alarm raised by the Master.”

Een door de kapitein op 2 juli 2011 afgelegde verklaring houdt voor zover relevant het volgende in:

Een door de eerste stuurman afgelegde verklaring (getiteld “Statement of Chief Officer on 5 July 2011” en onderaan gedateerd 14 december 2012) houdt voor zover relevant het volgende in:

Een door bootsman [persoon 14] , afgelegde verklaring (getiteld “Statement of Bosun on 5 July 2011” en onderaan gedateerd 14 december 2012) houdt voor zover relevant het volgende in:

Een door bemanningslid [persoon 15] afgelegde verklaring (getiteld “Statement of Deck Rating [persoon 15] on 5 July 2011” en onderaan gedateerd 13 december 2012) houdt voor zover relevant het volgende in:

Omdat het geluid luider was en omdat hij wist dat het geluid van de containers kwam liep hij, zonder eerst zijn inspectieronde af te maken, naar collega [persoon 13] om te bespreken dat het geluid over de radio aan de eerste stuurman moest worden gemeld.

Een door bemanningslid [persoon 13] op 5 juli 2011 afgelegde en gedateerde verklaring houdt voor zover relevant het volgende in:

In het scheepslogboek en in de Master’s Note of Protest zijn deze zelfde bevindingen van scheepsleiding en bemanning summier genoteerd. [persoon 16] geeft in zijn voorlopig rapport van 28 september 2011 nog zijn gesprekken met bemanningsleden weer, en deze bevestigen het in de verklaringen beschrevene. Verdere verklaringen van personen aan boord ten tijde van het ontstaan van de eerste brand en explosie ontbreken.

Op grond van deze op elkaar aansluitende verklaringen stelt de rechtbank vast dat er aan dek eerst een hoog sissend/fluitend/blazend geluid is gehoord dat klonk alsof het onder hoge druk ontstond, en dat zich vervolgens eerst een explosie voordeed en kort daarop brand ontstond.

Er zijn geen overtuigende, op eigen feitelijke waarneming gebaseerde, aanwijzingen voor een ander oordeel over de chronologie van deze gebeurtenissen. Uit de verklaringen komt met name niet naar voren dat er al ten tijde van het gehoorde geluid of voorafgaand aan de explosie brand c.q. vlammen zouden zijn gezien.

In het rapport van [persoon 9] van 26 mei 2012 wordt als ooggetuige genoemd [persoon 17] , lid van de bemanning van de ter plaatse gemeerd liggende ‘AHTS Maersk Winner’, die zou hebben verklaard dat “a ‘huge’ explosion shook the harbour that followed a massive fire amidships” maar deze verklaring is niet overgelegd, niet toetsbaar en (mede daarom) van onvoldoende gewicht om af te doen aan de hierboven weergegeven verklaringen.

Ook het door Airgas aangehaalde rapport van het Angolese Ministerie van Transport, waarin is vermeld dat de kapitein heeft verklaard dat hij eerst van de Chief Officer over brand vernam en daarna een explosie hoorde, en het rapport van CWaves waarin staat dat eerst sprake was van brand en daarna van een explosie, doen aan het voorgaande niet af. In het rapport van CWaves wordt niet toegelicht waaraan deze lezing van de feiten is ontleend. Indien al juist is dat de kapitein tegenover het Ministerie van Transport iets anders heeft verklaard dan hij (later) deed in de verklaringen bedoeld onder 4.12, 4.14, in het logboek en in zijn Note of Protest, dan weegt deze afwijkende verklaring niet op tegen het andersluidende, gedetailleerde en met de verklaringen van de andere bemanningsleden strokende beeld dat uit deze verdere verklaringen blijkt.

Een en ander brengt mee dat het door Airgas naar voren gebrachte scenario dat er eerst sprake was van ontbranding - bijvoorbeeld van eveneens aan boord vervoerde kerosine - en dat de aldus ontstane brand de eerste explosie heeft veroorzaakt, wordt verworpen.

De rechtbank stelt op grond van de hierboven aangehaalde verklaringen voorts vast dat de bemanningsleden het door hen omschreven geluid hebben waargenomen nabij bay 17.

Blijkens de stukken (het stuwplan, het ‘container hatch report’ van Gulf Stream Marine Inc., de rapporten van [persoon 1] , het rapport van Taylor Marine van 7 juli 2011, het rapport van Seven Seas van 30 juni 2011, het rapport van [persoon 9] ) bevonden zich in bay 17 de navolgende containers:

Andere containers van Airgas met vloeibare ethyleen stonden in bay 15 posities 06, 04, 02 en 05 en in bay 13 posities 06 en 05.

Uit de deskundigenrapportages komt naar voren dat het door de bemanning gehoorde geluid klonk zoals het door een afblaasventiel afblazen van gas klinkt (vgl. Taylor Marine rapport 10 juli 2011 blz. 3, [persoon 2] rapport 14 april 2015 onder 4.1, [persoon 16] voorlopig rapport 28 september 2011 blz. 5.)

[persoon 16] , [persoon 7] , [persoon 8] en [persoon 1] noemen als mogelijkheid dat het afblazen van ethyleen via het ventiel niet is veroorzaakt door het verstrijken van de one way transit time van de isotainer, maar door een technisch gebrek in de isotainer waardoor het vacuüm verloren is gegaan. De rechtbank acht dit onderscheid niet van zelfstandig belang, aangezien ook in dat geval kennelijk via het ventiel wordt afgeblazen. (Vgl. [persoon 16] , voorlopig rapport 28 september 2011 blz. 18 en 26, [persoon 7] rapport 6 juni 2016, blz. 5, [persoon 8] blz. 5, [persoon 1] rapport 14 juni 2016 randnummer 31.)

Dat een afblazen van ethyleengas uit een van Airgas afkomstige isotainer met vloeibare ethyleen de bron kan zijn geweest van een explosieve gaswolk, is reeds door de kapitein en de eerste stuurman gesuggereerd in hun eerste verklaringen.

Deze veronderstelling is herhaald in onder meer het rapport van het Angolese Ministerie van Transport, het voorlopig rapport van Seven Seas, het rapport van Ocean Survey van 30 oktober 2011 en het CWaves rapport van 11 april 2014 (onder 4.1).

[persoon 9] (blz. 7) vermeldt dat ethyleen extreem brandbaar is en dat de vloeistof, indien deze vrijkomt, uitzet tot een dichte wolk brandbaar gas.

[persoon 2] vermeldt in zijn rapport van 14 april 2015 onder 1.3 dat ongecontroleerd afblazen van ethyleen tijdens het vervoer nooit mag voorkomen, omdat dit gezien het gevaarlijke karakter van het product kan resulteren in ontbranding of een explosie.

Ten gevolge van het incident is een aantal containers zwaar beschadigd geraakt, zoals ook door verschillende deskundigen in fotorapportages is vastgelegd.

Taylor Marine schrijft in haar rapport van 10 juli 2011 dat van de drie Airgas isotainers geplaatst in bay 17 slechts nog de zwaar beschadigde en vervormde TMLU999512-0 identificeerbaar was. Het schadepatroon dat zichtbaar was onder de plaats aan dek waar de (niet langer identificeerbare) TMLU999130-0 en/of TMLU999126-0 hadden gestaan maakt volgens Taylor Marine, in verbinding met de aard van de schade aan de omliggende containers en bij gebrek aan verder bewijs, aannemelijk dat het incident op die plaats ontstond (blz. 3).

Ook BMT Techmar benoemt isotainers TMLU999130-0 en TMLU999126-0 als de zwaarst beschadigde containers (voorlopig rapport 2 april 2012 onder 3). [persoon 1] wijst bay 17 eveneens aan als plaats waar de explosie, gelet op de foto’s gemaakt van de brand en de schade aan de containers in de nabijheid, moet hebben plaatsgevonden (vgl. rapport 14 april 2015 onder 3.2.1 respectievelijk 3.2.7 en 4.1.4). Biesboer volgt hem daarin (rapport 28 april 2015 blz. 18 en 19) en ook [persoon 16] gaat van hetzelfde uit (voorlopig rapport 28 september 2011 blz. 11 en 18).

De rechtbank volgt de experts in deze bevindingen en neemt als eigen oordeel over dat het incident in bay 17 is ontstaan ter plaatse van containers TMLU999130-0 en TMLU999126‑0. In die isotainers bevond zich vloeibare ethyleen die in opdracht van Airgas werd vervoerd.

Hetgeen in r.o. 4.12 tot en met 4.25 is overwogen maakt, in onderling verband bezien en in samenhang met het in r.o. 4.7 weergegeven uitgangspunt, verregaand waarschijnlijk dat de initiële explosie is terug te voeren op een afblazen van ethyleengas uit isocontainers TMLU999130-0 en/of TMLU999126‑0 van Airgas.

Ook [persoon 1] concludeert dat de explosie en brand aan boord van de UAL Antwerp het gevolg was van het ontsteken, kort na de start van het afblazen, van een substantiële hoeveelheid ethyleen vanuit een van de isotainers met cryogene ethyleen die aan dek waren gestuwd (rapport 14 april 2015 onder 6.1). Biesboer concludeert dat waarschijnlijk één maar mogelijk meerdere isotainers op opstelplaatsen 00, 01 en 03 in rij 17 is gaan afblazen waardoor ethyleengas is vrijgekomen op het dek, en dat het vrijwel zeker is dat voormelde explosie en brand het gevolg zijn van het ontsteken van een brandbaar mengsel van ethyleen en lucht (rapport 28 april 2015, blz. 31-32).

Airgas wijst, ter onderbouwing van haar verweer op dit punt, op de aanwezigheid van andere gevaarlijke stoffen die in de nabijheid waren geladen, meer in het bijzonder kerosine en aliphatic amine/exlene. Deze stoffen zijn ook hoog brandbaar, en denkbaar is dat eerst brand is uitgebroken en dat daardoor de temperatuur van de isotainers te hoog is geworden, aldus Airgas.

Nu echter is vastgesteld dat de brand op de eerste explosie volgde en niet andersom, terwijl is gesteld noch gebleken dat de genoemde stoffen een explosierisico in zich droegen of zijn ontploft en er evenmin aanwijzingen bestaan dat het hoge, blazende geluid met deze andere lading in verband kan worden gebracht, ziet de rechtbank geen verband tussen de eventuele aanwezigheid van kerosine en aliphatic amine/exlene en de initiële explosie.

Daarbij komt nog dat [persoon 1] in Appendix G bij zijn rapport van 14 april 2015 (alinea G.3.5 en G.3.6) heeft medegedeeld dat de containers met kerosine volgens Panalpina rapporten van 24/25 juni 2011 al van boord waren ten tijde van het incident, hetgeen vervolgens niet is weersproken door Airgas.

[persoon 1] schrijft in genoemd rapport (onder 4.1.1 - 4.1.3) ook dat hij in de stuwagedocumenten geen aanwijzingen heeft aangetroffen voor een andere (toereikende) bron van brandbaar gas in de nabijheid dan die vanuit de drie ethyleen isotainers. Hij schrijft onder 4.1.4: “The explosion was not in my view attributable to ignition of a trivial leakage but to an explosion involving an accumulation of an appreciable quantity of a flammable gas-air mixture.”

Ook [persoon 16] schrijft dat de ethyleen “the only identified source of flammable gas in rows 13 to 19” was die past bij de verklaringen van de getuigen en de ladingschade ter plaatse (voorlopig rapport 28 september 2011, blz. 18 en 26).

Airgas betoogt, ondersteund met rapporten en verklaringen van onder andere [persoon 18] , dat - samengevat - haar isotainers zodanig zorgvuldig waren gecertificeerd, gecontroleerd, voorbereid op en geschikt voor het vervoer dat het onmogelijk is dat deze gedurende het vervoer zijn gaan afblazen. Dit betoog treft geen doel.

Inmiddels is vastgesteld dat eerst een explosie en vervolgens een brand heeft plaatsgevonden. Hetgeen Airgas aanvoert ter onderbouwing van haar standpunt dat er geen ethyleengas uit haar isotainers kan zijn afgeblazen, biedt onvoldoende tegenwicht aan het feit dat zich een explosie heeft voorgedaan nabij isotainers met ethyleengas, op een wijze en met gevolgen passend bij een explosie van een ethyleen-luchtmengsel, waarvan niet feitelijk valt uit te sluiten dat deze zijn oorsprong vond in de door Airgas beschikbaar gestelde isotainers en waarvoor geen andere aannemelijke bron of oorzaak naar voren is gekomen. Daarbij komt dat aan de stelligheid waarmee Airgas beweert dat afblazen tijdens het vervoer onmogelijk was, afbreuk doet dat de tiende isotainer die Airgas ten vervoer had willen aanbieden, kort voor verscheping door haar is teruggetrokken omdat deze op de kade ethyleengas afblies.

De rechtbank gaat daarom aan dit standpunt voorbij.

Op grond van het vorenstaande neemt de rechtbank als vaststaand aan dat een explosief gasmengsel, dat ontstond na het afblazen van ethyleengas uit de isotainers van Airgas, tot ontsteking is gekomen door een vonk (waarover meer in r.o. 4.32).

De initiële explosie, en ieder rechtstreeks gevolg daarvan, is dus voortgevloeid uit het door Airgas ten vervoer aanbieden van de gevaarlijke stof ethyleen.

Er is dus in beginsel sprake ‘consequences and liabilities arising out of the shipment of hazardous or dangerous goods’ waarvoor UAL Airgas moet vrijwaren, als voorzien in artikel 20 aanhef en onder c van de cognossementscondities.

Airgas betwist echter dat aan UAL een beroep op artikel 20 cognossementscondities toekomt op de grond dat UAL stuwagefouten heeft gemaakt. Zij betoogt dat juist deze stuwagefouten ertoe hebben geleid dat de ontstekende vonk in aanraking kon komen met de explosieve atmosfeer. UAL erkent de stuwagefout maar betwist dat deze rechtens relevant is voor het optreden van de explosie en dat deze in de weg staat aan het beroep op het vrijwaringsbeding.

De diverse deskundigen hebben de herkomst van de vonk die het ethyleen-luchtmengsel deed exploderen niet kunnen vaststellen.

Dat het handelen van de bemanning de vonk heeft of kan hebben veroorzaakt, is niet concreet gesteld of met feitelijke stellingen uitgewerkt.

Dat handelen van de stuwadoors of andere derden aan boord aanleiding voor de vonk (kan) zijn geweest is evenmin aannemelijk geworden. Als niet of onvoldoende betwist staat vast dat ten tijde van het incident niet in de nabijheid van de relevante bays werd gewerkt door stuwadoors of andere derden.

Dat mensen aan boord hebben gerookt is wel gesuggereerd, maar feitelijke aanwijzingen daarvoor zijn niet gesteld of gebleken.

Dat de vonk ontstond door een technische onvolkomenheid van het schip, met name in de verlichting of het elektrische systeem aan dek, is geopperd maar niet feitelijk onderbouwd.

Dat mogelijk statische ontlading heeft plaatsgevonden is genoemd, maar verder evenmin uit de verf gekomen.

Het meest aannemelijk geworden - maar niet zeker - is dat de fatale vonk afkomstig was van reefercontainers die door of voor UAL in de nabijheid van de isotainers met vloeibare ethyleen waren gestuwd (vgl. [persoon 1] rapport 14 april 2015, onder 6.2 en rapport 7 december 2015 onder 5; Biesboer rapport 28 april 2015, p. 22-26, [persoon 16] voorlopig rapport 28 september 2011 blz. 19, [persoon 7] rapport 6 juni 2016, blz. 8-9).

De rechtbank gaat er in het navolgende veronderstellenderwijs van uit dat het explosieve gasmengsel in aanraking kwam met een vonk afkomstig van een van de reefercontainers die te nabij waren gestuwd.

Terecht verwijt Airgas UAL dat deze, door de reefercontainers te dicht bij de isotainers van Airgas te plaatsen, een voorschrift heeft geschonden dat juist strekt ter voorkoming van de verwezenlijking van de risico’s die zijn verbonden aan het vervoer van gevaarlijke stoffen.

Van de twee factoren die tezamen hebben geleid tot de initiële explosie, acht de rechtbank echter de explosieve gaswolk van aanzienlijk groter belang dan de vonk die deze wolk tot ontsteking bracht. Het afblazen van ethyleengas was immers een omstandigheid die extreem gevaarlijk was en zich niet tijdens het vervoer zou mogen voordoen, en alle door Airgas beschreven voorzorgsmaatregelen ten aanzien van de isotainers waren juist gericht op het voorkomen van zodanig afblazen. Hiermee hoefde UAL dus geen rekening te houden, te meer niet nu UAL voorafgaand aan de reis van Airgas had vernomen dat zij de isotainers tijdens de reis niet behoefde te monitoren, zoals tussen partijen vaststaat. Vonken mochten zich daarentegen op een containerschip als de UAL Antwerp in beginsel voordoen, zeker buiten de vonkvrije zone, en terecht voert UAL aan dat met vonken tijdens losoperaties altijd rekening moet worden gehouden.

Daarbij komt dat de rechtbank aannemelijk acht dat de aanzwellende gaswolk ook tot ontploffing zou zijn gekomen indien de reefercontainers wel conform de IMDG Code zouden zijn gestuwd.

Uit de verklaringen van de bemanning, het schadepatroon en de bevindingen van de deskundigen blijkt afdoende dat niet eenmalig een geringe hoeveelheid ethyleengas is afgeblazen, maar dat een zeer substantiële hoeveelheid ethyleen werd afgeblazen waarmee zich een explosieve gaswolk vormde die zich uitbreidde tot deze in aanraking kwam met een vonk, waarna een brand ontstond die werd gevoed doordat nog steeds werd afgeblazen.

Biesboer overweegt bijvoorbeeld (rapport 28 april 2015, blz. 20): “Rapporteur is op basis van zijn ervaring ook van mening dat het afblazen van de betreffende container moet zijn doorgegaan tot aan de explosie en het ontstaan van brand. Indien het afblazen vroegtijdig was gestopt had er in theorie wel een explosieve verbranding van een gaswolk kunnen volgen maar geen brand bij de uitstroomopening op de tank. Dit laatste was volgens rapporteur verantwoordelijk voor het ontstaan van brand aan boord van dit schip, namelijk dat bij de afblaasopening op de tank, uitstromend ethyleen de brand gaande hield.”

Ook [persoon 16] gaat er vanuit dat ten minste één container gedurende de gehele brand gas is blijven afblazen (voorlopig rapport 28 september 2011, blz. 27).

Bij correcte stuwage zouden, daarover zijn partijen het eens, de reefercontainers ‘away from’ de isotainers zijn geplaatst, op een afstand van tenminste enkele meters. Airgas zelf instrueert haar vervoerders na het incident, ook dit is niet in geschil, een afstand van 30 meter/100 feet als veilige afstand aan te houden ingeval van het handmatig afblazen van ethyleengas uit isotainers.

Een en ander maakt aannemelijk dat, indien niet een vonk binnen de uit de IMDG Code volgende afstand van enkele meters de aanzet zou zijn geweest voor de explosie, zich evengoed een explosie zou hebben voorgedaan door middel van een zich verderop voordoende vonk tijdens de lossing van het niet-vonkvrije schip.

Steun voor dit oordeel biedt [persoon 1] , die onder verwijzing naar [persoon 7] schrijft: “As [persoon 18] correctly points out, the vulnerable flammable range for ethylene is 3 to 34 % by volume in air (or ethylene to air proportions from 1:32 to about 1:2). In those circumstances a release of ethylene gas of the character described by the crew, and in any event demonstrated by the explosion effects, would have permeated across a wide area and ignition would have been in prospect whatever the ignition source.” En: “The reality is that the IMDG Code provision, in overview, does not provide protection in the circumstances of this incident, and is not intended to.” (rapport 14 juni 2016 onder 33 respectievelijk rapport 7 december 2015 onder 29).

De slotsom op dit punt is dat de verkeerde stuwage van de reefers niet het causaal verband doorbreekt tussen de verscheping van ethyleen in isotainers door Airgas aan boord van de UAL Antwerp en de explosie die - naar verregaand aannemelijk is geworden - voortvloeide uit het afblazen van ethyleengas uit één of meer van die isotainers, met al haar gevolgen.

Nu de causaliteit reeds is komen vast te staan is er geen ruimte meer voor toepassing van de omkeringsregel, zoals door Airgas bij pleidooi nog bepleit. Evenmin kan worden aangenomen dat zich op grond van de stuwagefout de situatie voordoet die als uitzondering wordt voorzien in artikel 20 cognossementscondities, namelijk dat “such consequences or liabilities are or were caused directly by negligence of the carrier, his servants or agents.”

Ook met inachtneming van de fout van UAL is Airgas dus gehouden tot vrijwaring op grond van artikel 20 aanhef en onder c cognossementscondities.

Bij een ontstekende vonk uit andere bron dan de reefercontainers zou dit oordeel niet anders luiden. Er zijn immers geen aanwijzingen dat UAL een verwijt kan worden gemaakt van een eventuele andere ontstekende vonk en dat dit afdoet aan de vrijwaringsplicht van Airgas.

Weliswaar is juist dat UAL door te stuwen in strijd met de IMDG Code op zichzelf onvoldoende zorg voor de lading heeft betracht, maar dat maakt niet, mede gelet op hetgeen in r.o. 4.3 reeds is beslist, dat UAL zich niet meer op artikel 20 cognossementscondities zou mogen beroepen wegens het dwingende aansprakelijkheidsregime in het zeevervoer c.q. het leerstuk van de ‘overriding obligations’.

Dat aan UAL een ander verwijt kan worden gemaakt dat een beroep op de uitzondering neergelegd in artikel 20 cognossementscondities rechtvaardigt, is gesteld noch gebleken.

Conclusie

De conclusie is dat het beroep van UAL op artikel 20 cognossementscondities opgaat, en Airgas dus UAL moet vrijwaren van alle gevolgen en aansprakelijkheden die voortvloeien uit het door haar verschepen van de isotainers met ethyleen.

Als gevolg daarvan kunnen de vorderingen van UAL worden toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank de veroordeling iets beperkter zal formuleren dan de vordering, om de suggestie te vermijden dat tegen bepaalde vorderingen geen (verder) verweer meer mogelijk is. Het debat over de omvang van de vrijwarings- en schadevergoedings-verplichting is immers tot op heden niet of nauwelijks gevoerd.

Airgas zal als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van UAL. Deze worden begroot op € 2.941,82 (€ 589 voor vast recht, € 92,82 voor verschotten, en € 2.260 voor salaris advocaat (5 punten à € 452)).

De rechtbank

verklaart voor recht dat Airgas aansprakelijk is jegens UAL voor de gevolgen van het incident en gehouden is UAL te vrijwaren en schadeloos te stellen,

veroordeelt Airgas om aan UAL te betalen hetgeen UAL zal moeten betalen, al dan niet op grond van een redelijke schikking, aan derden die vorderingen hebben ingesteld of nog kunnen instellen jegens UAL,

veroordeelt Airgas om aan UAL te betalen de eigen verliezen die UAL als gevolg van het incident heeft geleden,

een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

veroordeelt Airgas in de proceskosten, aan de zijde van UAL tot op heden begroot op € 2.941,82,

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan, mr. P.C. Santema en mr. K.F. Haak en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2017.

1885/32/163

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

UAL was de bevrachter van het m.s. ‘UAL Antwerp’ (hierna: het schip) toen aan boord van dit schip negen ‘shipper owned’ geïsoleerde tankcontainers met volgens opgave gekoelde vloeibare ethyleen als deklading werden vervoerd vanuit port of loading Houston (Texas, Verenigde Staten) naar port of discharge Soyo (Angola) onder een op het formulier van UAL gesteld cognossement met nummer UALCHANT752C200 dat is gedateerd 28 mei 2011 en afgegeven namens UAL als vervoerder.

Het cognossement vermeldt als ‘shipper/exporter’: ‘Overseas Bechtel Incorported, c/o Airgas Specialty Gases Inc. (...) Email: [email] Contact: [persoon1]’ en als ‘consignee’: ‘Angola LNG c/o Bechtel International Incorporated, Soyo Angola, Angola LNG Project’. Het cognossement vermeldt voorts ‘DCS Freight Houston Inc’ als ‘forwarding agent’.

Op de ommezijde zijn cognossementscondities voorgedrukt. Artikel 1 daarvan (‘Definitions’) bevat onder (B) een Merchant Clause:

‘Merchant shall include the shipper, the receiver, the consignee, the holder of this bill of lading and the owner of the cargo.’

Artikel 2 van de cognossementscondities behelst een rechtskeuzebeding met Clause Paramount. Hiermee is een rechtskeuze voor Nederlands recht met inbegrip van de Hague-Visby Rules is gemaakt, terwijl voor verschepingen vanuit de Verenigde Staten van Amerika ook de Carriage of Goods by Sea Act als ingevoegd moet worden beschouwd.

Artikel 3 van de cognossementscondities luidt:

‘Any claim or dispute arising under these conditions shall be subject to the exclusive jurisdiction of the District Court of Rotterdam at first instance and no other Court shall have jurisdiction.’

De gekoelde vloeibare ethyleen in de tankcontainers is een gevaarlijke stof, IMO klasse 2.1, UN 1038. De tankcontainers hadden afblaasventielen waarmee ingeval van teveel drukopbouw, door onvoorziene omstandigheden dan wel door geleidelijke opwarming en gasvorming, ethyleengas zou worden afgeblazen. Beoogd werd dat de ethyleen gedurende het vervoer voldoende koud en dus vloeibaar zou blijven zodat afblazen niet zou plaatsvinden.

Tijdens losoperaties in Luanda (Angola) heeft op 25 juli 2011 een explosie en brand aan boord van het schip plaatsgevonden, met schade aan het schip en de lading tot gevolg.

UAL is door de vervrachter van het schip en anderen aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van dit incident.

in de hoofdzaak

UAL vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

alles op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en/of zulke andere beslissing zal nemen als de rechtbank juist zal achten nadat de partijen hun standpunten hebben onderbouwd, en met hoofdelijke veroordeling van Airgas en Bechtel in de proceskosten.

Aan deze vorderingen legt UAL - samengevat - het volgende ten grondslag.

De overheersende mening van de experts die de oorzaak van de explosie en de brand bij de lossing van het schip in Luanda hebben onderzocht, is dat het incident is veroorzaakt door ethyleen dat is gelekt of afgeblazen uit één of meer van de in 2.1 bedoelde containers in combinatie met een onbekend gebleven ontstekingsbron.

Gelet op artikel 20 van de cognossementscondities, dat een vrijwaringsverplichting van de ‘Merchant’ inhoudt voor alle schade en aansprakelijkheid die voortvloeit uit het verschepen van gevaarlijke stoffen, zoals de onderhavige ethyleen, en de informatieverplichting en daaraan gekoppelde vrijwaringsverplichting van de afzender neergelegd in de artikelen 8:394, 395 en 411 BW zijn Airgas en Bechtel aansprakelijk jegens UAL. Airgas en Bechtel hadden ervoor moeten zorgen dat de containers de voorgenomen reis(duur) konden doorstaan zonder dat de containers ethyleen zouden afblazen, en UAL mocht dan ook aannemen dat bij een normale gang van zaken geen ethyleen zou worden afgeblazen.

Nu het cognossement Bechtel ‘c/o’ Airgas als afzender noemt, is niet zonder meer duidelijk wie van beiden bij het boeken van de lading en het in ontvangst nemen van het cognossement als afzender is opgetreden. De cognossementsinstructies waren afkomstig van een expediteur. Airgas en Bechtel hebben desgevraagd niet willen ophelderen wie van hen als afzender heeft te gelden of hun onderlinge overeenkomst over te leggen, terwijl duidelijk is dat één van hen (of beiden) afzender moet(en) zijn. UAL acht Airgas en Bechtel beide gebonden aan de vervoerovereenkomst nu zij beiden vallen onder de definitie van ‘Merchant’ neergelegd in artikel 1(B) van de cognossementscondities.

UAL stelt dat deze rechtbank bevoegd is op basis van artikel 3 van het cognossement.

in het door Airgas aanhangig gemaakte incident

Airgas concludeert, voor alle weren, dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren van de vordering van UAL kennis te nemen. Zij voert hiertoe het volgende aan.

Uit de vermelding van Bechtel ‘c/o’ - dus ‘care of’, per adres - Airgas als afzender op het cognossement volgt dat Bechtel de afzender is. De eenzijdige vermelding van een partij als afzender op het cognossement (de ‘documentaire afzender’) bindt deze partij overigens niet zonder bijkomende omstandigheden aan de bepalingen van dit cognossement. Voor een dergelijke binding is vereist dat er een wil bestond om aldus gebonden te zijn, en dat is wat Airgas betreft niet het geval. Airgas is slechts opgetreden als verkoper van de ethyleen, op basis FCA Houston. Zij heeft niet de vervoerovereenkomst gesloten en is daarbij geen partij en evenmin partij geworden. UAL kan zich jegens Airgas dus niet beroepen op een forumkeuze in het cognossement. Een andere grond voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter ontbreekt, aldus nog steeds Airgas.

UAL concludeert tot bevoegdverklaring met afwijzing van de vordering in het incident, met veroordeling van Airgas (en Bechtel, hoofdelijk) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het incident.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in het door Bechtel aanhangig gemaakte incident

Bechtel concludeert, voor alle weren, dat de rechtbank zich bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad onbevoegd moet verklaren om van de vordering op Bechtel kennis te nemen, met veroordeling van UAL in de proceskosten te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over deze nakosten. Zij voert hiertoe - samengevat - het volgende aan.

UAL kan zich niet jegens Bechtel beroepen op de jurisdictieclausule uit het cognossement omdat Bechtel geen partij is bij de vervoerovereenkomst en daartoe ook niet is toegetreden. Naar Nederlandse opvattingen gelden slechts de afzender en de vervoerder, hier UAL, als partijen bij de vervoerovereenkomst. Afzender was in dit geval niet Bechtel maar Airgas. Airgas diende in haar relatie tot Bechtel tankcontainers ter beschikking te stellen, deze te vullen met ethyleen en deze naar Soyo in Angola te vervoeren (en de lege containers terug te vervoeren naar La Porte in Texas). Airgas - of het door haar ingeschakelde bedrijf Joss dat als haar logistiek dienstverlener optrad - heeft ook met UAL onderhandeld over het vervoer, de vrachtprijs en het cognossement en het contract met UAL gesloten. Met de vermelding van Bechtel op het cognossement als ‘shipper/exporter’ heeft Bechtel niets van doen gehad. Een rechtspersoon kan ook partij zijn (geworden) bij de in het cognossement vervatte vervoerovereenkomst omdat zij kwalificeert als ‘Merchant’, dus als shipper, receiver, consignee, holder of the bill of lading dan wel owner of the cargo. Dit alles is wat Bechtel betreft niet aan de orde. Nu levering van de ethyleen (DDU Soyo) niet heeft plaatsgehad als gevolg van de explosie en brand is Bechtel daarvan geen eigenaar geworden, zeker niet ten tijde van het incident. Bechtel is ook niet toegetreden tot de vervoerovereenkomst door het cognossement te presenteren of omdat zij op enig moment daarvan houder is geweest. Er zijn geen omstandigheden aangevoerd door UAL waaruit zou kunnen volgen dat Bechtel zou zijn toegetreden voordat zij het cognossement heeft aangenomen.

UAL concludeert tot bevoegdverklaring met afwijzing van de vordering in het incident, met veroordeling van Bechtel (en Airgas, hoofdelijk) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het incident.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in beide incidenten

Nu UAL is gevestigd te Cyprus en Airgas en Bechtel in de Verenigde Staten, is sprake van een internationaal geval, waarop de EEX-Vo in beginsel niet van toepassing is, aangezien Airgas en Bechtel als gedaagden geen woonplaats hebben in een lidstaat van de Europese Unie.

Het forumkeuzebeding waarop UAL zich beroept valt echter wel binnen de reikwijdte van artikel 23 EEX-Vo, indien en voor zover Airgas of Bechtel of beiden als afzender(s) onder de vervoerovereenkomst moet(en) worden beschouwd. In zoverre doet zich dan de in artikel 23 lid 1 EEX-Vo beschreven situatie voor dat de partijen, waarvan er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat (hier: UAL, te Cyprus), een gerecht van een lidstaat (de rechtbank Rotterdam, in Nederland) hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking (de vervoerovereenkomst blijkend uit het cognossement) zijn ontstaan of zullen ontstaan. De rechtbank constateert dat voor het overige is voldaan aan de eisen die artikel 23 EEX-Vo aan een geldige forumkeuze stelt. Dit betekent dat de rechtbank op grond van de forumkeuze neergelegd in het cognossement in verbinding met artikel 23 EEX-Vo exclusief bevoegd is om van vorderingen van UAL kennis te nemen, indien en voor zover Airgas of Bechtel of beiden als afzender(s) onder de vervoerovereenkomst moet(en) worden beschouwd.

Uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat een forumkeuzebeding in een cognossement kan worden tegengeworpen aan een derde die geen partij was bij de vervoerovereenkomst indien het beding geldig is tussen de afzender en de vervoerder, en de derde die het cognossement heeft verkregen de afzender krachtens het toepasselijke nationale recht in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd. (HvJ EG 16 maart 1999, zaak C-159/97, NJ 2001/116 (Casteletti/Trumpy), HvJ EG 19 juni 1984, nr. 71/83, NJ 1984/735 (Tilly Russ), HvJ EG 9 november 2000, zaak C-387/98, NJ 2001/599 (Coreck/Handelsveem)). Dit betekent dat de rechtbank op grond van de forumkeuze in het cognossement in verbinding met artikel 23 EEX-Vo evenzeer exclusief bevoegd is om van vorderingen van UAL kennis te nemen, indien Airgas of Bechtel of beiden krachtens het toepasselijke nationale recht de afzender zijn opgevolgd in zijn rechten en verplichtingen onder de vervoerovereenkomst.

De vragen of Airgas of Bechtel of beiden al dan niet (i) als afzender(s) onder de vervoerovereenkomst moet(en) worden beschouwd, dan wel (ii) de afzender zijn opgevolgd in zijn rechten en verplichtingen onder de vervoerovereenkomst in de hiervoor bedoelde zin, moeten worden beantwoord met inachtneming van artikel 10:162 BW. Deze bepaling luidt immers, voor zover relevant:

Gelet op de aard van de door UAL gemaakte verwijten ligt in de rede om in dit geval lid 2 van artikel 10:162 BW toe te passen. Het geschil gaat immers in de kern om de vraag of, nu zaken ten vervoer zijn aangeboden die naar hun aard gevaarlijk waren, voldoende is gedaan om te voorkomen dat deze gevaren zich tijdens de reis zouden verwezenlijken en de vervoerder de nodige informatie te geven om een goed geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het accepteren of weigeren van de aangeboden lading. (Vgl. Rb. Rotterdam 20 december 2001, S&S 2003/20 (Hester)).

Dit betekent dat de vraag wie als afzender heeft te gelden en wie in de rechten en verplichtingen van de afzender is opgevolgd moet in beginsel dus worden beantwoord met inachtneming van het recht van de Verenigde Staten.

De rechtbank merkt voorts op dat de procedures tussen UAL en Airgas enerzijds en tussen UAL en Bechtel anderzijds verschillende procedures zijn, en dat, anders dan UAL en Bechtel lijken te veronderstellen, het oordeel van de rechtbank over haar bevoegdheid in de ene procedure niet rechtstreeks betekenis heeft voor het bevoegdheidsoordeel in de andere procedure.

Alleen indien specifieke rechtsregels daartoe aanleiding geven, kan het oordeel te geven in het ene incident gevolgen hebben voor het oordeel over het andere incident. In dit verband noemt de rechtbank artikel 7 Rv, dat hierna in r.o. 4.21 nog aan de orde komt.

voorts in het door Airgas aanhangig gemaakte incident

Airgas gaat er in haar conclusie van antwoord tevens houdende exceptie van onbevoegdheid van uit dat als afzender moet worden gekwalificeerd de contractuele wederpartij van de vervoerder, de partij die de overeenkomst van vervoer met UAL heeft gesloten. Airgas betwist dat zij de vervoerovereenkomst heeft gesloten. Airgas stelt voorts dat de vermelding op het cognossement van een met name genoemde afzender, hier in haar visie Bechtel, nog niet maakt dat deze partij is of wordt bij de vervoerovereenkomst.

Ook UAL gaat er in haar incidentele conclusie van antwoord van uit dat de partij die met UAL de vervoerovereenkomst heeft gesloten als afzender heeft te gelden. Volgens UAL is het antwoord op deze vraag niet afhankelijk van het toepasselijke recht maar feitelijk van aard. UAL wijst erop dat Airgas niet heeft betwist dat ofwel Airgas ofwel Bechtel als afzender moet zijn opgetreden, en meent dat hiermee vast staat dat inderdaad slechts één van hen beiden afzender kan zijn geweest.

UAL stelt dat de boeking en de instructies voor de invulling van het cognossement namens Airgas door haar expediteur DCS zijn verricht. Volgens UAL heeft haar lokale agent in de laadhaven verklaard dat over de vracht is onderhandeld met DCS Freight Houston Inc. als expediteur van Airgas, dat de lading ook is geboekt en ten vervoer afgegeven door Airgas/DCS en dat deze partijen ook de cognossementsinstructies hebben gegeven. UAL zegt dit nader te kunnen bewijzen, maar acht dit eigenlijk niet nodig. Zij legt ook geen stukken over waaruit de feitelijke gang van zaken bij boeking blijkt, en doet geen bewijsaanbod.

In reactie op het nadere standpunt van UAL handhaaft Airgas haar betwisting dat zij afzender was. Zij betwist ook dat DCS namens haar heeft gehandeld. De mededeling over een lokale agent van UAL acht Airgas te weinig concreet en specifiek en niet onderbouwd.

Airgas legt nog wel stukken over die - geheel of ten dele - eerder door Bechtel in haar incident waren overgelegd, en stelt dat daaruit weliswaar blijkt dat zij aflader was, maar niet dat zij als afzender de vervoerovereenkomst heeft gesloten.

Airgas geeft de feitelijke gang van zaken bij het sluiten van de overeenkomst als volgt weer. Airgas had Joss als makelaar ingeschakeld. Joss vroeg via expediteur DCS vrachtoffertes op. [persoon1] van Airgas onderhield aanvankelijk zelf het contact met Joss over de vrachtonderhandelingen met UAL. [persoon1] van Airgas hield op zijn beurt [persoon3] en [persoon4] van Bechtel hiervan op de hoogte. In een later stadium, vlak voordat de vervoerovereenkomst is gesloten, onderhield Bechtel zelf rechtstreeks contact met Joss en deze partijen sloten uiteindelijk samen de vervoerovereenkomst. Bechtel regelde dus het vervoer en haar expediteur SDV liet Bechtel als afzender op het cognossement vermelden. Airgas noemt in dit verband nog CSA als agent van UAL maar licht niet toe wat deze concreet zou hebben gedaan. Airgas legt ook een e-mail van 12 april 2011 waarin Joss aan Armour van Bechtel schrijft, onder vermelding van ‘Booking number: 65662’, de ‘UAL Congo V.753’ (‘ETS Houston 5/15’) te kunnen nomineren. Joss vraagt ook om ‘Full invoicing details for Bechtel/Angola LNG’. Airgas betaalde de vrachtfactuur van DCS en belastte deze door aan Bechtel.

Hoewel UAL nog niet op de laatste stukken en stellingen van Airgas heeft kunnen reageren, stroken deze op hoofdlijnen met hetgeen UAL in haar conclusie van antwoord in het incident heeft weergegeven als visie van haar lokale agent.

Beide partijen geven immers aan dat de onderhandelingen over de vracht zijn gevoerd door enerzijds (een agent of tussenpersoon van) UAL en anderzijds de (ook op het cognossement vermelde) expediteur DCS, die daarover contact hield met makelaar Joss, die weer rapporteerde aan Airgas, door wie Joss was ingeschakeld. Dat Joss zich mogelijk later (mede) is gaan richten naar instructies van Bechtel, de koper en (direct of indirect) beoogd ontvanger van de lading, is voor de identificatie van de partijen bij vervoerovereenkomst pas relevant als aan UAL duidelijk is gemaakt dat Joss voor en namens Bechtel ging optreden. Dit laatste is gesteld noch gebleken. Het was kennelijk via Joss en DCS dat uiteindelijk de boeking bij UAL tot stand kwam, en het was Airgas die in eerste instantie via DCS de vracht heeft voldaan.

Bij deze stand van zaken merkt de rechtbank Airgas aan als de partij die feitelijk als afzender met UAL als vervoerder heeft gecontracteerd. De rechtbank ziet geen reden om aan te nemen dat het Amerikaanse recht aan dit oordeel in de weg staat.

Dat zich mogelijk gaandeweg in de contractuele relatie tussen Airgas en Bechtel wijzigingen hebben voorgedaan, met name ten aanzien van de vraag wie het vervoer moest regelen en wie ter zake het risico droeg (van FCA naar DDU dan wel FCA plus), en dat daarmee mogelijk veranderingen gepaard gingen in de aansturing van Joss of in de wijze waarop partijen met elkaar afrekenden, gaat UAL als vervoerder in beginsel niet aan. Van bijzondere bijkomende omstandigheden die dit hier anders maken is niet gebleken.

Overigens is denkbaar dat naar het daarop toepasselijke Amerikaanse recht allerhande vragen van vertegenwoordiging, lastgeving en opdracht kunnen worden opgeworpen, maar de standpunten van partijen geven de rechtbank geen aanleiding om zich daarin te verdiepen. Zij stellen bijvoorbeeld niet dat een van de genoemde hulppersonen in eigen naam heeft gecontracteerd dan wel zich onbevoegdelijk als hun vertegenwoordiger heeft gepresenteerd. Nu partijen een en ander in het midden laten, zal de rechtbank dat ook doen.

De conclusie ten aanzien van Airgas is dat zij als afzender aan de vervoerovereenkomst en daarmee aan de in het cognossement neergelegde forumkeuze is gebonden. De vordering in het incident zal dus worden afgewezen.

Airgas zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze worden begroot op € 452,00 voor salaris van de advocaat (tarief II, gemaximeerd tot 1 conclusie in het incident). Voor een veroordeling van ook Bechtel bestaat geen grond.

voorts in het door Bechtel aanhangig gemaakte incident

Nadat Bechtel in haar incidentele conclusie houdende beroep op onbevoegdheid heeft betoogd en onderbouwd dat niet zij maar Airgas als afzender moet worden beschouwd, heeft UAL in haar incidentele conclusie van antwoord aangegeven dat zij, alles afwegende, concludeerde dat ook in haar visie Airgas haar contractuele wederpartij is geweest. Daarmee heeft zij, mede gelet op haar stelling dat ofwel Airgas ofwel Bechtel afzender is geweest, het standpunt laten varen dat Bechtel partij was bij de vervoerovereenkomst. Dit standpunt behoeft daarom geen beoordeling meer.

UAL betoogt dat Bechtel aan de vervoerovereenkomst is gebonden omdat zij Airgas de vrije hand heeft gelaten om op zodanige termen te contracteren dat ook anderen dan Airgas zelf waren gebonden, namelijk via de merchant clause. Volgens UAL valt Bechtel onder de reikwijdte van de merchant clause omdat zij koper was van de lading, klant van afzender Airgas, en ook de receiver (want de lading was voor haar bestemd) en mogelijk de bill of lading holder of de owner of the goods. UAL stelt dat een redelijke uitleg van de clausule meebrengt dat onder owner ook de beoogde of toekomstig eigenaar moet worden begrepen. Volgens UAL rust op Bechtel een verzwaarde plicht om haar betwisting te motiveren, nu het houderschap van het cognossement en de eigendomspositie zich aan de waarneming van UAL onttrekken.

Anders dan UAL lijkt te menen, kan Bechtel niet reeds aan een clausule in de vervoerovereenkomst tussen UAL en Airgas zijn gebonden omdat UAL en Airgas een bepaalde definitie van merchant zijn overeengekomen waaronder Bechtel mogelijk kan worden gebracht. Algemeen uitgangspunt van het contractenrecht - ook in de Verenigde Staten - is immers dat het bij contractuele verbintenissen gaat om verplichtingen die een partij vrijwillig op zich heeft genomen, en dat overeenkomsten in beginsel slechts gelden tussen partijen.

Indien UAL meent dat Bechtel als niet-contractspartij gebonden is aan een vervoerovereenkomst die niet door haarzelf is gesloten, dan is het eerst en vooral aan UAL om daarvoor een grondslag aan te voeren. Dat UAL en Airgas een ruime merchant clause zijn overeengekomen, is daarvoor niet voldoende.

Naar het recht van de Verenigde Staten kan van derdenwerking van de vervoerovereenkomst ten nadele van een niet-contractspartij (hier: Bechtel) pas sprake zijn indien sprake is van expliciete of impliciete instemming met die gebondenheid door deze derde, dan wel op gerechtvaardigd vertrouwen op zodanige instemming door de partij (hier: UAL) die zijn overeenkomst aan de derde wil tegenwerpen.

Dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen - en daarop gebaseerde derdenwerking van een vervoerovereenkomst - is ten nadele van een ladingeigenaar aangenomen in de uitspraak van het Amerikaanse Supreme Court in de zaak Kirby (Norfolk Southern Railway Co. v. James N. Kirby Pty Ltd., 125. S. Ct. 385, 2004, AMC 2705 (2004), zoals besproken door R. Zwitser in De zaak Kirby en derdenwerking van contracten, WPNR 2009, 6784 en 6785 en in De contractueel betrokken eigenaar met een House Bill of Lading, TVR 2013, p. 33 e.v.). In die zaak werd het de spoorvervoerder toegestaan om (via de Himalaya clausule) de exoneraties in het cognossement tegen te werpen aan Kirby, die zelf geen partij was bij de vervoerovereenkomst die was gesloten tussen de zeevervoerder en de expediteur van Kirby. De beslissing werd gebaseerd op het feit dat Kirby als ladingeigenaar aan haar tussenpersoon (de expediteur, die overigens een house bill of lading had afgegeven) goederen had toevertrouwd om die te doen vervoeren.

Dat Bechtel in deze zaak ten tijde van het sluiten van de vervoerovereenkomst is opgetreden als ladingeigenaar die de containers met ethyleen aan Airgas dan wel enige logistieke hulppersoon heeft toevertrouwd, en daardoor bij UAL het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat Bechtel instemde met de merchant clause en de daaraan verbonden gevolgen of met de jurisdictiebepaling, is niet gesteld en niet gebleken. Uit de stukken komt veeleer het beeld naar voren dat Airgas als afzender en toenmalig ladingeigenaar het vervoer heeft doen regelen. De stelling dat Bechtel aan Airgas de vrije hand heeft gelaten om te contracteren, wordt om deze reden verworpen.

Van expliciete of impliciete instemming met gebondenheid aan andermans vervoerovereenkomst als bedoeld in r.o. 4.18 is ook niet gebleken. Dat Bechtel op een later moment zodanige instemming deed blijken of deed vermoeden doordat zij als houder van het cognossement dit presenteerde om aflevering van de lading te verkrijgen dan wel aanspraak op schadevergoeding maakte, is niet gesteld of gebleken.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat Bechtel niet via de merchant clause is gebonden aan de bepalingen van de vervoerovereenkomst, en dus evenmin aan het forumkeuzebeding neergelegd in het cognossement.

Andere gronden voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter en bevoegdheid van deze rechtbank zijn niet aangevoerd.

De rechtbank ziet geen aanleiding om bevoegdheid aan te nemen op grond van artikel 7 Rv, dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toedeelt ingeval deze - samengevat - rechtsmacht heeft jegens een andere gedaagde, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Immers, de contractuele vordering tegen Airgas als afzender, die ook de partij is die de containers heeft gevuld en ten vervoer heeft aangeboden, is niet zo nauw verwant met de vordering tegen Bechtel - welke vordering naar uit het voorgaande volgt niet op overeenkomst kan worden gebaseerd - dat een gezamenlijke behandeling daarvan uit doelmatigheidsoogpunt is gerechtvaardigd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van de vordering jegens Bechtel kennis te nemen.

UAL zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze worden begroot op € 452,00 voor salaris van de advocaat (tarief II, gemaximeerd tot 1 conclusie in het incident). De gevorderde nakosten en de rente daarover zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.

en voorts in de hoofdzaak tegen Bechtel

Door de onbevoegdverklaring eindigt de hoofdzaak tussen UAL en Bechtel. UAL zal in de proceskosten van Bechtel in de hoofdzaak worden veroordeeld, nu UAL nodeloos kosten heeft veroorzaakt door die hoofdzaak bij de verkeerde rechter aanhangig te maken. De kosten aan de zijde van Bechtel in de hoofdzaak worden begroot op € 589,-- voor griffierecht.

en voorts in de hoofdzaak tegen Airgas

De rechtbank zal een verschijning van UAL en Airgas ter terechtzitting bevelen teneinde een schikking te beproeven en inlichtingen te verkrijgen.

De rechtbank wenst ter zitting nader te worden voorgelicht over de navolgende onderwerpen:

Alle stukken waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen dienen uiterlijk vier weken vóór de zitting aan de rechtbank – Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518 – en aan de wederpartij te worden toegezonden.

In beginsel zal ter comparitie niet de gelegenheid worden geboden om te pleiten, waarbij onder pleiten wordt verstaan het juridisch beargumenteren van de zaak aan de hand van een voorbereide, uitgeschreven pleitnotitie.

Iedere partij mag echter, indien zij dit wenst, haar standpunt voorafgaande aan de zitting kort op papier samenvatten (hooguit vier A4 bladzijden) en dit aan de wederpartij en de rechtbank toezenden, overeenkomstig r.o. 4.27,

Ieder verder oordeel wordt aangehouden.

De rechtbank

in het door Airgas aanhangig gemaakte incident

wijst de vordering af,

veroordeelt Airgas in de kosten van het incident, aan de zijde van UAL tot op heden begroot op € 452,00,

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in het door Bechtel aanhangig gemaakte incident en in de hoofdzaak tussen UAL en Bechtel

verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen,

veroordeelt UAL in de kosten van het incident en de hoofdzaak aan de zijde van Bechtel, tot op heden begroot op € 452,00 voor salaris advocaat in het incident en op € 589,00 voor griffierecht in de hoofdzaak,

veroordeelt UAL, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Bechtel volledig aan deze proceskostenveroordeling voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak tussen UAL en Airgas

beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100-125,

bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

bepaalt dat beide partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan de rechtbank Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518 – om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de maanden oktober 2014 tot en met januari 2015,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2014.

1885/1573