5.9.4.2 Een Nederlandse structuurvennootschap zet zich om in een buitenlandse vennootschap

X (een Nederlandse structuurvennootschap) besluit zich grensoverschrijdend om te zetten naar een rechtspersoon van een land dat geen medezeggenschap kent.1 Vanaf het moment dat de omzetting gerealiseerd is, is X een buitenlandse rechtspersoon waarop de structuurregeling niet van toepassing is. Het gevolg is dat de medezeggenschap van werknemers door de omzetting verdwijnt, nu het buitenlandse recht ook geen andere vorm van (vennootschapsrechtelijke) medezeggenschap kent. Mag de Nederlandse wetgever maatregelen nemen om de medezeggenschap van werknemers te beschermen? Kan de Nederlandse wetgever bijvoorbeeld verplichten dat de werknemers invloed hebben op de benoeming van 1/3 van de boardmembers van de buitenlandse rechtspersoon? Niet ondenkbaar is dat de lidstaat van ontvangst een ‘shareholderbenadering’ kent waarin vennootschapsrechtelijke medezeggenschap zeer lastig inpasbaar is. Deze vorm van medezeggenschap maakt immers inbreuk op het ultieme recht van aandeelhouders om de bestuurders te benoemen en te ontslaan. Een andere mogelijkheid is dat de Nederlandse wet aan de omzetting de voorwaarde verbindt dat een ondernemingsovereenkomst wordt gesloten met de or over de rol van de werknemers na de omzetting. De regeling aangaande de medezeggenschap bij de SE, SCE en grensoverschrijdende fusies kan daarbij als inspiratiebron dienen. In de overeenkomst zouden dan ook geen of andere bevoegdheden kunnen worden overeengekomen. Hierbij moet ik de kanttekening plaatsen dat een dergelijke overeenkomst naar huidig Nederlands recht niet rechtsgeldig is.2

Zijn maatregelen ter bescherming van nationale medezeggenschap toegestaan? Uit de oudere jurisprudentie van het Hof van Justitie zoals Daily Mail, lijkt te volgen dat het Europese recht veel ruimte laat voor nationale outbound maatregelen, maar uit het arrest Cartesio blijkt dat dit niet het geval is voor de grensoverschrijdende omzetting. Uit dit arrest volgt dat het belemmeren van een grensoverschrijdende omzetting een beperking van de vrijheid van vestiging is. Hiermee is naar het oordeel van Vossestein niet gezegd dat lidstaten de grensoverschrijdende omzetting in het geheel niet mogen regelen.3 Hij vindt steun voor deze opvatting in de overweging van het hof dat geen sprake is van immuniteit op het gebied van ontbinding en oprichting van vennootschappen. Een dergelijke interpretatie van Cartesio laat ruimte open voor maatregelen op het gebied van bescherming van minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers. Storm merkt naar aanleiding van het eerdere Sevic-arrest op dat medezeggenschap van werknemers een inbreuk op de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen, aangezien een grensoverschrijdende fusie (voordat de richtlijn in werking trad) gebruikt kan worden om medezeggenschap te omzeilen.4 In ieder geval is duidelijk dat de Nederlandse regering – met een beroep op bescherming van werknemers – de omzetting niet geheel mag voorkomen. Nationale maatregelen die de toets van de rule of reason kunnen doorstaan (zie hierboven) zijn naar mijn mening toegestaan. Belangrijk is daarbij dat niet te veel wordt ingegrepen in het vennootschapsrecht van de lidstaat van ontvangst.

Begin 2012 kwam de Commissie Vennootschapsrecht met een voorstel voor de grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. Dit was een reactie op de uitspraak inzake Cartesio. Bij gebrek aan een Europese regeling, is behoefte aan een nationale regeling. Het wetsvoorstel zorgt ervoor dat een grensoverschrijdende omzetting mogelijk wordt gemaakt met inachtneming van de rechten van minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers.5 In dit wetsvoorstel is ook een regeling omtrent de medezeggenschap opgenomen in art. 2:334tt. Wanneer de structuurregeling wordt toegepast, is grensoverschrijdende omzetting in beginsel niet mogelijk. De omzetting is alleen mogelijk als de voorgestelde statuten voorzien in een regeling met betrekking tot medezeggenschap, zoals opgenomen in art. 1:1 lid 1, onderdeel n, van de WRW. Dat betekent dat uit de voorgestelde statuten naar voren moet komen dat medezeggenschap ten aanzien van de gang van zaken bij de vennootschap wordt toegekend aan de ondernemingsraad of andere werknemersvertegenwoordigers. Dit door toekenning van het recht een aantal leden van het toezichthoudende of bestuursorgaan te kiezen of te benoemen, of het recht met betrekking tot de benoeming van een aantal of alle leden van het toezichthoudende of bestuursorgaan van de vennootschap aanbevelingen te doen of bezwaar te maken. Ontbreekt elke vorm van medezeggenschap dan kan de omzetting niet doorgaan. Deze regeling lijkt op het eerste gezicht vrij strikt: indien de structuurregeling van toepassing is, kan de omzetting niet doorgaan. Bij verdere lezing blijkt dat geen voorwaarden worden gesteld aan de wijze waarop de medezeggenschap wordt vormgegeven. Slechts vereist is dat er enige vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van toepassing is. Verbrugh wijst er tevens op dat het enquêterecht van de vakbonden verdwijnt en er daarvoor geen regeling wordt getroffen.6 Wellicht wordt dit nog verder uitgewerkt bij verdere behandeling van het wetsvoorstel. De regeling zoals die door de regering wordt voorgesteld, lijkt in ieder geval toegestaan op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie.

Een buitenlandse ‘medezeggenschapsvrije’ vennootschap wil zich grensoverschrijdend omzetten in een Nederlandse NV. De vennootschap voldoet aan de vereisten van de structuurregeling, maar deze regeling is pas na drie jaar van toepassing. Verbrugh wijst erop dat de driejaarstermijn eerder begint te lopen, wanneer de vennootschap voorafgaand aan de omzetting al onder een regeling van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap viel.7 Ook de spreekrechten zijn van toepassing omdat het hier gaat om een NV. Na de omzetting is Nederlands recht van toepassing en dus ook de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. Ondanks dat dit een reden kan zijn niet te kiezen voor de Nederlandse rechtsvorm, is hier mijns inziens geen sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging.