5.4.4 Voorbeelden van situaties van intensievere bemoeienis

In de literatuur worden verschillende voorbeelden van bijzondere situaties en urgente omstandigheden genoemd op grond waarvan meer betrokkenheid van de raad van toezicht of raad van commissarissen wordt verlangd.1 Als gezegd volgen ook uit de jurisprudentie diverse voorbeelden.

Het bestuur is verplicht om de vermogenstoestand van de stichting bij te houden en te administreren (artikel 2:10 lid 1 BW). Uit de jurisprudentie volgt dat commissarissen moeten toezien op het naleven van de administratieplicht door het bestuur en hetzelfde zal gelden voor leden van de raad van toezicht.2 Het bestuur van een stichting dient jaarlijks, binnen zes maanden na afloop van het boekjaar, een balans en staat van baten en lasten van de stichting op te stellen (artikel 2:10 lid 2 BW). Stichtingen met een grote of middelgrote onderneming zijn bovendien verplicht een jaarrekening en een bestuursverslag op te stellen en te publiceren.3 Leden van de raad van toezicht zijn evenmin als commissarissen zelf gehouden bedoelde verplichtingen tot boekhouden, het opstellen van de jaarrekening en (voor zover vereist) het tijdig publiceren van de jaarrekening, na te leven, ook niet als het bestuur in de nakoming daarvan tekortschiet.4 Blijkens jurisprudentie is het echter wel hun taak op de naleving door het bestuur van die verplichtingen toezicht te houden.5 De raad van toezicht zal zich daarover door het bestuur moeten laten inlichten en het bestuur met betrekking tot de nakoming van zijn verplichtingen moeten adviseren, en zo nodig moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder die na herhaaldelijke aangemaand te zijn niet voldoet aan zijn verplichtingen te schorsen of, in het uiterste geval, te ontslaan.

Een voorbeeld van een bijzondere situatie is een voorgenomen fusie of een overname van of door de stichting. De raad van toezicht van een stichting zal, net als de raad van commissarissen van een vennootschap, betrokken dienen te worden bij een fusieprocedure of een belangrijke overname. Een fusie- of overnamesituatie geeft vaak aanleiding tot intensivering van toezicht, zeker als het voortbestaan van de stichting afhangt van een fusie met of overname door een derde6 of als een fusie of overname complex of mogelijk risicovol is, bijvoorbeeld omdat de aan de stichting verbonden onderneming daardoor aanzienlijk in omvang toeneemt of juist moet inkrimpen.7

De raad van toezicht zal in een dergelijk geval van het bestuur voldoende informatie dienen te ontvangen en mogelijk aanvullende informatie moeten vragen, zodat hij een eigen oordeel kan vormen over de fusie of overname. Vervolgens dient de raad van toezicht het bestuur met raad en daad bij te staan, hetgeen onder omstandigheden kan betekenen dat de raad maatregelen eist van het bestuur en eventueel zelf stappen onderneemt.

Uit uitspraken over zorginstellingen van de Governancecommissie Gezondheidszorg, die op verzoek van belanghebbenden bij een zorginstelling uitspraken kan doen over de juiste toepassing van de Governancecode Zorg, volgt dat de raad van toezicht een belangrijke rol heeft in overnamesituaties, dat wil zeggen: als de stichting zelf het voorwerp van een overname is of een andere partij wil overnemen.8 Volgens de Governancecommissie Gezondheidszorg mogen het bestuur en de raad van toezicht bijvoorbeeld gezamenlijk optreden in onderhandelingen met een beoogde fusiepartner. Niettemin blijft er een zekere spanning tussen de taken en bevoegdheden van de raad van toezicht en het bestuur: op welk moment wordt de bestuursautonomie te veel aangetast en wanneer dient de raad van toezicht de regie juist meer naar zich toe te trekken? In sommige gevallen kan, gelet op het belang van de stichting, schorsing of zelfs ontslag van een bestuurder die niet de door de raad van toezicht voorgestane lijn kiest, geboden zijn.9

Eveneens kan genoemd worden de beschikking van de Ondernemingskamer (OK) inzake Telegraaf Media Groep (TMG).10 Het bestuur van TMG weigerde de koers van de raad van commissarissen (ondersteuning van het bod van het Consortium) te volgen en uiteindelijk zag de raad van commissarissen zich genoodzaakt om de twee bestuurders te schorsen. De bestuurstaak werd vervolgens tijdelijk door de raad van commissarissen zelf uitgeoefend en namens TMG werd het fusieprotocol met het Consortium ondertekend. De OK concludeerde dat de spanning tussen de raad van commissarissen en het bestuur was opgelopen en dat sprake was van onderling wantrouwen. De OK achtte het in het licht van de (bijzondere) omstandigheden begrijpelijk dat de raad van commissarissen zich genoodzaakt zag om in het belang van TMG gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot schorsing teneinde zeker te stellen dat het fusieprotocol met het Consortium ondertekend werd.

Uit beschikkingen van de Ondernemingskamer11 volgt dat in financieel moeilijke tijden van de raad van commissarissen verwacht mag worden verwacht dat hij adequate aandacht besteedt aan de strategie van de vennootschap en de speerpunten van het beleid, het bestuur met raad en daad terzijde bijstaat en, waar nodig, eigen initiatieven ontwikkelt. In de Van der Moolen-beschikking overweegt de OK dat de passiviteit van de raad van commissarissen bij het vertrek van een van de bestuurders en het niet vervullen van de vacature van de CFO gemiste kansen zijn om te reageren op signalen die een proactieve raad van commissarissen had behoren op te pakken.”12

In sommige gevallen wordt van de raad van toezicht of raad van commissarissen verwacht dat hij de controle op het door het bestuur gevoerde beleid verzwaart, al voordat het stadium van financieel zwaar weer is bereikt, bijvoorbeeld wanneer is gekozen voor een risicovolle strategie.13 In het rapport van de Enquêtecommissie Woningcorporaties zijn voorbeelden van risicovolle projecten te vinden die uiteindelijk tot de ondergang van de desbetreffende woningcorporaties hebben geleid.

Zo kocht woningcorporatie Woonbron het oude stoomschip De Rotterdam (ss Rotterdam). Na de renovatie werd de ss Rotterdam door Woonbron doorverkocht en werd een enorm verlies geleden op een activiteit die nota bene niet tot de kerntaken van de woningcorporatie behoorde.14 Volgens de Enquêtecommissie had de raad van commissarissen meer tegengas moeten geven en had de raad van commissarissen vast moeten houden aan de kaders van het business plan.

Een ander voorbeeld dat betrekking heeft op de taakvervulling door de raad van commissarissen van een kapitaalvennootschap is de Fairstar-zaak.15 Fairstar Heavy Transport NV sloot een overeenkomst tot bouw en aankoop van een schip onder de voorwaarde dat de raad van commissarissen goedkeuring verleende. De rechtbank oordeelde dat commissarissen zich ten opzichte van het bestuur onvoldoende kritisch hadden opgesteld en hun toezichthoudende taak niet naar behoren hadden vervuld. Zij hadden verzuimd te handelen en hadden ten onrechte het bestuur niet ter verantwoording geroepen toen duidelijk werd dat het bestuur – ondanks het ontbreken van goedkeuring door de raad van commissarissen – een investeringsverplichting was aangegaan (van USD 110 miljoen) waarvoor geen financiering voorhanden was en waarvan zonder meer duidelijk was dat de vennootschap de daaraan verbonden lasten niet zou kunnen dragen.

Van belang is dat de raad van toezicht of raad van commissarissen bij belangrijke investeringsbeslissingen een deugdelijke financiële onderbouwing verlangt en nagaat of de financiering voldoende is.16

Signalen over misstanden zullen eveneens aanleiding geven tot intensivering van het toezicht. Bijvoorbeeld bij Woningcorporatie Rochdale ontving de raad van commissarissen signalen van klokkenluiders over misstanden binnen de corporatie en over het functioneren van de bestuursvoorzitter.17 Een raad van toezicht die dergelijke signalen ontvangt dient door te vragen, informatie te verzamelen en daadkrachtig op te treden, bijvoorbeeld door, zoals in het geval van Rochdale, de betrokken bestuurder te schorsen. Overigens kunnen integriteitskwesties, waaronder ook (vermoedens van) belangenverstrengeling, bij allerlei soorten stichtingen spelen, bijvoorbeeld ook bij culturele instellingen.18

Het treffen van maatregelen en het ondernemen van actie door de raad van toezicht, bijvoorbeeld door bestuurders te schorsen, betekent mijns inziens nog niet noodzakelijkerwijs dat sprake is van (mede)besturen. Een lid van de raad van toezicht zou zich dan ook niet te snel moeten laten afschrikken door het “risico” dat een rechter oordeelt dat hij zich teveel bemoeit met het beleid en achteraf wordt aangemerkt als bestuurder. Uit aansprakelijkheidsjurisprudentie en uitspraken van de Ondernemingskamer lijkt in sommige gevallen het omgekeerde te volgen, namelijk dat te weinig bemoeienis met het bestuursbeleid en gebrek aan daadkrachtig optreden kan leiden tot het oordeel dat sprake is van onbehoorlijk toezicht.

De bevoegdheden die de raad van toezicht in deze en andere situaties kan hebben en kan gebruiken, komen hierna aan de orde.