4.5.3.2 In wezen geen of verwaarloosbare vergoeding

In de civiele zaak Erven Bal heeft de Hoge Raad het oordeel van Hof ’s Hertogenbosch gecasseerd dat de kwijtschelding van de koopschuld binnen enkele jaren1 na de verkoop niet relevant is voor de vraag of sprake was van een schenking.2 Deze zaak laat zien dat de verkoop tegen een reële vergoeding die samenhangt met de kwijtschelding van de koopsom civielrechtelijk tezamen moeten worden afgewogen tegen de overeengekomen prestatie. Kleijn merkt op dat een kwijtschelding van de koopschuld gelijktijdig of kort na de levering van het verkochte vastgoed een sterke aanwijzing is voor de samenhang van deze rechtshandelingen.3 Ook in de btw kan niet volstaan worden met het sec afwegen van de vastgoedtransactie tegen de (bedongen) tegenprestatie indien deze transactie tegen vergoeding niet los te zien is van andere rechtshandelingen. In dat geval moeten ook die samenhangende rechtshandelingen worden meegewogen voor de vraag of sprake is van een prestatie onder bezwarende titel. Of, zoals de Hoge Raad in het Gemeente Hardinxveld-Giessendam II-arrest duidelijk maakt4, de gehele rechtsbetrekking tussen partijen moet worden meegewogen.

In het Gemeente Albrandswaard-arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst geoordeeld dat geen prestatie onder bezwarende titel wordt verricht indien de overeengekomen vergoeding kunstmatig is in die zin dat de presterende belastingplichtige, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in wezen geen of een symbolische vergoeding heeft bedongen.5 Het betreft hier de situatie waarin partijen voor de handeling op zichzelf genomen een reële vergoeding zijn overeengekomen, maar waarbij het kunstmatige hierin bestaat dat door één of meerdere andere samenhangende rechtshandelingen wordt bewerkstelligd dat de afnemer voor die handeling in werkelijkheid helemaal niets of slechts een verwaarloosbare vergoeding betaalt. In civilibus wordt in dit verband wel gesproken over het ‘ecarteren van het bezwarende element’.6 In die situatie moet de schijn (vastgoedtransactie onder bezwarende titel) wijken voor de werkelijkheid (geen vastgoedtransactie onder bezwarende titel).

Tot op heden heeft de Hoge Raad één keer aangenomen dat het ecarteren van het bezwarende element ertoe leidt dat geen sprake is van een vastgoedtransactie onder bezwarende titel. In het Gemeente Hardinxveld-Giessendam II-arrest heeft hij geoordeeld dat het samenstel van rechtshandelingen die de rechtsbetrekking tussen partijen bepaalt, inhoudt dat de gemeente voor de levering van een nieuw schoolgebouw aan het bevoegd gezag in wezen geen vergoeding heeft bedongen.7 Voor dit oordeel achtte de Hoge Raad vier omstandigheden van belang. In de eerste plaats was de koopschuld van € 326.307,52 in een nadere overeenkomst omgezet in een aflossingsvrije rentedragende leenschuld. In de tweede plaats waren de gemeente en het bevoegd gezag overeengekomen dat de gemeente de rente jaarlijks kwijtscheldt en het bevoegd gezag was alleen onder die voorwaarde bereid om in te stemmen met de rechtshandelingen.8 In de derde plaats was de vastgoedtransactie niet in de financiële stukken van het bevoegd gezag opgenomen. En in de vierde plaats had de gemeente een recht op terugkoop bedongen tegen de door het bevoegd gezag met de gemeente overeengekomen koopsom. Wanneer de gemeente haar recht op terugkoop niet uitoefende en het bevoegd gezag verkocht het schoolgebouw aan een derde, dan moest het bevoegd gezag zijn schuld aan de gemeente direct aflossen en ook het (eventuele) deel van de verkoopopbrengst die de schuld overtreft, het surplus, aan de gemeente afstaan.

In de arresten Gemeente Albrandswaard en Gemeente Hardinxveld-Giessendam II heeft de Hoge Raad niet geëxpliciteerd op grond waarvan het richtlijnconform is om geen prestatie onder bezwarende titel aan te nemen indien door een samenstel van rechtshandelingen in wezen geen of een verwaarloosbare is bedongen. Dat is opvallend, omdat A-G Ettema in haar conclusie in de zaak Hardinxveld-Giessendam II heeft betoogd dat een afwijking van de juridische realiteit, gelet op de arresten Paul Newey9 en WebMindlicenses10 van het Hof van Justitie, alleen bij misbruik van recht geoorloofd is. Omdat in de zaak Hardinxveld-Giessendam II niet meer in geschil was dat misbruik van recht niet aan de orde was, zag de A-G voor de Hoge Raad geen andere mogelijkheid dan het aannemen van een levering van het schoolgebouw onder bezwarende titel.11 De Hoge Raad ziet dat kennelijk anders. Steun voor deze opvatting van de Hoge Raad is naar mijn mening te vinden in het Lajvér-arrest12.13 In dit arrest draagt het Hof van Justitie de verwijzende rechter op om na te gaan of de overeengekomen lage vergoeding in werkelijkheid slechts ten dele de overeengekomen prestatie(s) vergoedt en, in voorkomend geval, bovendien of sprake is van misbruik van recht.14 Overigens is het naar mijn mening maar de vraag of in de zaak Hardinxveld-Giessendam II sprake is van een afwijking van de juridische realiteit, zoals A-G Ettema en Redactie V-N15 veronderstellen. In het licht van civiele zaak Erven Bal kan ook worden betoogd dat niet alleen de economische, maar ook de juridische realiteit wordt gevormd door het geheel van samenhangende rechtshandelingen tussen partijen.