9.4 Nog enkele handreikingen aan de praktijk

Behalve de hierboven genoemde nieuwe bevoegdheden, is uit dit onderzoek gebleken dat het Engelse recht enkele interessante gezichtspunten kent voor de invulling en inkadering van de beheersbevoegdheid en de mogelijkheid om afgifte van het vastgoed te vorderen. Deze conclusies worden daarom afgesloten met de volgende overwegingen die richting kunnen geven aan het gebruik van die bevoegdheden naar Nederlands recht.

In hoofdstuk 6 heb ik betoogd dat beheren van commercieel vastgoed meer behelst dan het verrichten van waardebehoudende handelingen alleen. Beheer ex art. 3:267 lid 1 BW ziet óók op het genereren van inkomsten uit het vastgoed en het verbeteren van het exploitatieresultaat. De hypotheekhouder is hiertoe bevoegd, mits zijn handelen kan leiden tot het terugbetaald krijgen van de hypothecaire vordering. Het toepassingsbereik en de mogelijke invulling van de Nederlandse beheersbevoegdheid is daarmee ruimer dan tot op heden over het algemeen in de literatuur wordt aangenomen. Ook het beding van onder zich nemen van art. 3:267 lid 2 BW wordt te eenzijdig belicht. Zoals gezegd wordt dit beding meestal ‘ontruimingsbeding’ genoemd, terwijl het onder zich nemen van vastgoed in mijn ogen als het in vuisthypotheek nemen van het vastgoed moet worden gezien. Het biedt de hypotheekhouder dus meer mogelijkheden dan de enkele ontruiming die in de literatuur wordt genoemd (zoals het nemen van waardebehoudende maatregelen).

Een ander punt is dat ten aanzien van de beide bedingen in de Nederlandse literatuur niet wordt ingegaan op de mogelijkheid om – zoals naar Engels recht het geval is – in onderling overleg het bezit van (de feitelijke macht over) het vastgoed in handen van de hypotheekhouder te geven. Die mogelijkheid kan mijns inziens ook naar Nederlands recht worden aanvaard. Het verkrijgen van een rechterlijke machtiging voor beheer dan wel afgifte moet vooral worden gezien als middel om het uitoefenen van een bestaande bevoegdheid ten opzichte van de hypotheekgever af te dwingen. Als hypotheekhouder en hypotheekgever het er echter onderling over eens zijn dat de hypotheekhouder het vastgoed onder zich neemt, of daarover het beheer gaat voeren, dan staat er mijns inziens niets aan in de weg om te aanvaarden dat op dat moment de verantwoordelijkheid voor het vastgoed op de hypotheekhouder overgaat en de hypotheekgever een stap terug doet.

Een volgend punt betreft de afbakening van de beheersbevoegdheid en daarmee samenhangende aansprakelijkheid van de Nederlandse hypotheekhouder. Uit de Nederlandse literatuur wordt bijvoorbeeld niet duidelijk hoe ver de Nederlandse hypotheekhouder mag of moet gaan met het maken van beheerskosten en in hoeverre die (al dan niet via de hypothecaire vordering) op de hypotheekgever kunnen worden verhaald. Het Engelse recht biedt daarvoor wel enkele aanknopingspunten: de hypotheekhouder hoeft geen kosten te maken als die niet door de inkomsten uit het vastgoed kunnen worden gedekt, en áls de hypotheekhouder kosten maakt, mag hij ze in principe alleen op de hypotheekgever verhalen als (i) ze in verhouding staan met de te verwachten waardestijging van het onderpand en (ii) ze het de hypotheekgever niet moeilijker maken om de hypothecaire vordering te kunnen aflossen. Hoewel dit nog steeds vrij abstracte normen zijn, geven zij wel al enige richting aan wat in het kader van te maken en te verhalen beheerskosten toelaatbaar is en wat niet.

In dit verband zou wellicht – eveneens naar Engels voorbeeld – op basis van de redelijkheid en billijkheid een onderscheid gemaakt kunnen worden voor de mogelijkheden van verhaal van dergelijke kosten op het verhypothekeerde goed zelf, of op het overige vermogen van de hypotheekgever. Ik bedoel hiermee dat wanneer de beheerskosten leiden tot een hogere verkoopopbrengst, de hypotheekhouder de kosten op die opbrengst zou moeten kunnen verhalen, maar dat als dat niet lukt, de kosten voor eigen rekening zouden moeten blijven. Het risico voor bijvoorbeeld renovaties of andere verbeterprojecten blijft dan bij de hypotheekhouder. Of en in hoeverre dit naar Nederlands recht mogelijk is, is wat mij betreft een interessant onderwerp voor vervolgonderzoek.