Einde inhoudsopgave
Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (IVOR nr. 118) 2020/8.6.1
8.6.1 Slotsom
mr. A.C. Faber, datum 16-03-2020
- Datum
16-03-2020
- Auteur
mr. A.C. Faber
- JCDI
JCDI:ADS196962:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Het geval HBG heeft geen overtuigende aanwijzingen over een objectieve norm onthuld. Met voorzichtigheid is geconcludeerd dat een zorgvuldig schuldenaar geen regeling in zijn contract hoeft op te nemen waarin, voor het geval wanbeleid zal worden geconstateerd, aantasting van de overeenkomst bij voorbaat is uitgesloten. Ik vind deze conclusie onvoldoende gefundeerd om haar in dit overzicht op te nemen.
Dat geldt ook voor tekortkomingen die niet door onmiddellijke voorzieningen worden veroorzaakt.
Een en ander afgezien van opzet en grove schuld. Die thema’s zijn niet in het onderzoek naar de objectieve norm betrokken.
Daarmee is niet gezegd dat twijfel, enquêtes en voorzieningen uit deze categorieën niet voor risico van de rechtspersoon kunnen komen. Over risico zie 7.11-7.14 en 9.18.
Er kunnen andere redenen zijn – buiten de enquête en onmiddellijke voorziening – om de schadevordering af te wijzen; die zijn hier buiten beschouwing gelaten.
Ook hier: daargelaten andere redenen voor afwijzing van die vorderingen.
De bevindingen 7, 8, 9 en 10 kan de rechtspersoon al in zijn doen en laten betrekken voordat een enquête wordt verzocht.
[305] Het onderzoek naar de objectieve norm heeft de volgende concrete bevindingen opgeleverd.1
De rechtspersoon is tegenover zijn wederpartij niet gehouden om:
twijfel aan zijn beleid in het algemeen te voorkomen;
twijfel en een enquête te voorkomen over aspecten van zijn beleid die de waarde van zijn dochter beïnvloeden;
twijfel te voorkomen aan zijn besluitvormingsproces in het algemeen;
twijfel te voorkomen aan aspecten van zijn besluitvorming, die vallen onder een wettelijke regeling die de wederpartij beschermt tegen gebreken in die besluitvorming;
onmiddellijke voorzieningen in het algemeen te vermijden;
onmiddellijke voorzieningen die voltooide leveringen aantasten te voorkomen.
De rechtspersoon is mogelijk tegenover zijn wederpartij bij een samenwerkingsovereenkomst gehouden om:
die twijfel en die enquête te voorkomen, die het risico op schade aan de eigen reputatie meebrengen.
De rechtspersoon is tegenover zijn wederpartij (de koper van zijn dochter) gehouden om:
twijfel en een enquête te voorkomen met betrekking tot zijn beleid jegens zijn verkochte dochter, voor zover de enquête beslag legt op de tijd, de bedrijfsvoering, et cetera van de dochter of haar reputatie raakt;
twijfel en een enquête te voorkomen betreffende de inhoud van zijn besluitvorming over het aangaan van de overeenkomst;
gebreken in zijn besluitvormingsprocedure over de overeenkomst, die leiden tot tekortkoming in de nakoming, te vermijden2;
tijdens de procedure inspanningen te verrichten die reëel uitzicht bieden op het afwenden van de onmiddellijke voorziening, als schade daardoor vermeden of beperkt wordt;
inspanningen te verrichten die reëel uitzicht bieden op beëindiging van de onmiddellijke voorziening, als schade daardoor vermeden of beperkt wordt.
De rechtspersoon schendt dus geen objectieve norm, verbonden aan de verbintenis met zijn wederpartij, indien de categorieën twijfel, enquête of onmiddellijke voorzieningen 1 tot en met 6 zich voordoen.3 Dat wil zeggen dat zijn beroep op overmacht niet wordt beperkt door schuld aan twijfel en enquête van de categorieën 1 tot en met 4, noch door schuld aan onmiddellijke voorzieningen van de categorieën 5 en 6.4
Als de rechtspersoon twijfel of een enquête van de categorieën 8 en 9 niet heeft voorkomen, heeft hij een objectieve norm, samenhangend met de verbintenis met zijn wederpartij, geschonden. Als de wederpartij op die grond een vordering tot schadevergoeding instelt, heeft de rechtspersoon geen beroep op overmacht. Dat betekent voor de beslissing van de Ondernemingskamer over een onmiddellijke voorziening die tot niet nakomen van de verbintenis zal leiden het volgende. Zij kan rekening houden met een reële kans dat een schadevordering van de wederpartij succes zal hebben.5 De omvang van de verwachte schade – negatieve effecten van onmiddellijke voorziening – kan zij afwegen tegen de beoogde positieve effecten van de maatregel. Ik meen dat de Ondernemingskamer eveneens van een succesvolle schadevordering uit zou moeten gaan, als er sprake is van twijfel of een enquête van categorie 7. Bij twijfel van categorie 7 is ongewis gebleven of de rechtspersoon een objectieve norm schendt – en hij schuld aan de tekortkoming heeft –, zodat de slaagkans van zijn beroep op overmacht in zo’n geval niet is te voorspellen.
De rechtspersoon schendt een objectieve norm, gelieerd aan de verbintenis met zijn wederpartij, indien een gebrekkige besluitvormingsprocedure over de overeenkomst/verbintenis leidt tot een onmiddellijke voorziening, die nakoming belemmert (categorie 10). De rechtspersoon kan dan een succesvolle schadevergoedingsvordering van de wederpartij tegemoet zien.6 Het ligt dus voor de hand dat de Ondernemingskamer de schadevergoeding als mogelijk negatief effect van de onmiddellijke voorziening in haar beslissing betrekt, in geval gebrekkige besluitvorming een argument is om de voorziening te treffen.
Het verzaken van de inspanningen van categorie 11 en 12 leidt tot schending van een objectieve norm. De inspanningen van categorie 12 zullen pas geleverd kunnen worden nadat de voorziening is getroffen. De Ondernemingskamer kan daarom bij het nemen van haar beslissing slechts beperkt rekening houden met schending van die norm.
De rechtspersoon en overige procespartijen kunnen met deze bevindingen hun proceshouding afstemmen.7 De gewone burgerlijke rechter aan wie een schadevordering wordt voorgelegd, zou de bevindingen 1 tot en met 6 en 8 tot en met 12 behulpzaam kunnen vinden.