5.3.4.5 Kwalificatie van de kosten van verweer als boedelschuld

Om verhaal van de kosten van verweer van OK-functionarissen veilig te stellen, zou ook kunnen worden overwogen deze kosten te kwalificeren als (eventueel superpreferente) boedelschuld. Aangenomen mag worden dat de kosten van verweer, als onderdeel van de beloning van OK-functionarissen (par. 5.3.2.8), naar huidig recht niet kwalificeren als boedelschuld (par. 6.7.3.3).

Een wettelijke kwalificatie van de kosten van verweer van OK-functionarissen als boedelschuld is mijns inziens het overdenken waard.1 De Ondernemingskamer kan in dat geval bepalen dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van OK-functionarissen dient te betalen, waarna OK-functionarissen hun vordering met voorrang kunnen verhalen op de boedel van de rechtspersoon. Dit sorteert uiteraard enkel effect wanneer de vereffening van de rechtspersoon nog niet is afgerond (behoudens de mogelijkheid van heropening van het faillissement als bedoeld in art. 2:23c lid 1 BW) en voldoende middelen beschikbaar zijn om de vordering van de OK-functionarissen te kunnen betalen.2 Nadeel van die oplossing is uiteraard wel dat de verhaalsmogelijkheden van andere schuldeisers hierdoor kunnen worden gefrustreerd.