10.6.4 Het vooronderzoek

Ook de wetgever is het niet onopgemerkt gebleven dat de A-G weinig gebruik maakt van zijn enquêtebevoegdheid. Om de effectiviteit van het optreden van de A-G te verbeteren, beschikt de A-G per 1 januari 1994 over de bevoegdheid om ter voorbereiding van een enquêteverzoek deskundigen te belasten met het inwinnen van inlichten over het beleid van de rechtspersoon.1 Het vooronderzoek zou met name moeten bevorderen dat de A-G voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek voldoende inzicht heeft in de kans van slagen van het verzoek.2

De strekking van de bepaling is ‘het risico van een afwijzing zo gering mogelijk te maken’ zodat de A-G zich ‘tevoren voldoende over de kans van welslagen van die vordering kan vergewissen’.3 De A-G moet gelet op zijn bijzondere publieke functie een enquêteverzoek zo goed mogelijk kunnen onderbouwen en het risico op afwijzing daarvan zo klein mogelijk houden. Het vooronderzoek dient derhalve als een hulpmiddel om de taak van de A-G te vergemakkelijken.4

Bij de totstandkoming van de bepaling over het vooronderzoek wijst Staatssecretaris van Justitie Kosto erop dat het OM reeds over een soortgelijke bevoegdheid beschikt ten aanzien van het opsporen van wanbeheer bij stichtingen.5 Op grond van art. 2:297 lid 2 BW kan het OM via de rechtbank inzage in boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de stichting afdwingen indien het bestuur niet voldoet aan een inlichtingenverzoek. Ondanks deze vergelijking kiest Kosto er niet voor om art. 2:345 lid 2 BW van een soortgelijke sanctie te voorzien.6 Hij volgt op dit punt het advies van de SER, die als mogelijke sanctie wijst op het buiten toepassing laten door de OK van ex art. 2:349 lid 1 BW (het kenbaar maken van de bezwaren tegen beleid of gang van zaken).7 Met deze sanctie schiet de A-G naar mijn mening niet veel op. De sanctie bewerkstelligt weliswaar dat de A-G ontvankelijk is in zijn verzoek (mits sprake is van een openbaar belang), maar het geeft hem niet de informatie die hij nodig heeft voor het onderbouwen van dat verzoek. En dat is nu juist de reden waarom de wetgever het vooronderzoek in art. 2:345 lid 2 BW heeft opgenomen. Geerts stelt als oplossing voor dat de rechter op grond van art. 3:296 lid 1 jo. 3:326 BW de rechtspersoon kan veroordelen de verlangde informatie aan de deskundigen (of de A-G) te verschaffen.8 Dit betreft een vordering en het enquêterecht is een verzoekschriftprocedure. Ik voel dan ook meer voor een soortgelijke bevoegdheid als in art. 2:297 lid 2 BW om een rechterlijk bevel terzake te kunnen vragen. Daarnaast zou de OK rekening kunnen houden met het feit dat de rechtspersoon niet of onvoldoende heeft meegewerkt aan het vooronderzoek bij de belangenafweging ter beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek. Het niet meewerken aan het vooronderzoek kan mijns inziens niet op zichzelf een gegronde reden opleveren.9

Met deskundigen in art. 2:345 lid 2 BW doelt de wetgever in ieder geval op personen uit overheidsdienst, zoals accountants en bedrijfseconomen, die niet tot het apparaat van het OM behoren.10 Men denke aan de Economische Controle Dienst (ECD).11 De vraag komt op of de A-G ook deskundigen mag benoemen buiten overheidsdienst. De SER, die in 1988 advies uitbracht over de wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, spreekt over ‘deskundigen’ zonder te specificeren wie dat kunnen zijn.12 Ook de minister lijkt niet louter deskundigen in overheidsdienst op het oog te hebben:

Deskundigen buiten overheidsdienst kunnen mijns inziens evident bijdragen aan een effectiever optreden van de A-G in het enquêterecht. Men denke hierbij bijvoorbeeld aan gespecialiseerde advocaten op het gebied van corporate litigation. Zij zouden de A-G niet alleen van dienst kunnen zijn bij het vooronderzoek, maar ook bij het indienen van het enquêteverzoek en de behandeling van dat verzoek ter zitting. Om met dergelijke externe deskundigen de publieke functie van de enquêtebevoegdheid van de A-G om redenen van openbaar belang te ondersteunen, is van belang dat de onafhankelijkheid van die deskundigen met betrekking tot de te onderzoeken rechtspersoon gewaarborgd is. Zij mogen op geen enkele andere wijze betrokken zijn bij de te onderzoeken kwestie(s). Gelet op die onafhankelijkheid zouden ook leden van een wetenschappelijk instituut met kennis en ervaring op het gebied van het ondernemingsrecht ingeschakeld kunnen worden. De publieke functie van de A-G brengt mijns inziens tevens mee dat op externe deskundigen, alsmede op deskundigen in overheidsdienst, een geheimhoudingsplicht dient te rusten. Op de door de A-G aangewezen deskundigen rust thans echter geen wettelijke geheimhoudingsplicht. Een dergelijke geheimhoudingsplicht geldt wel voor de door de OK benoemde onderzoekers ex art. 2:351 lid 3 BW. Op niet naleving van die geheimhoudingsplicht staat de sanctie van art. 272 Sr.14 Een redelijke wetsuitleg brengt mijns inziens mee dat de door de A-G aangewezen (externe) deskundigen ook tot geheimhouding verplicht zijn.15

Het is overigens de A-G zelf die de deskundigen aanwijst, niet de rechter. De artikelen 194-199 Rv zijn niet van toepassing op de deskundigen.16 De kosten van het vooronderzoek komen voor rekening van het OM. Art. 2:350 lid 3 BW waarin is bepaald dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek draagt, is niet van toepassing op het vooronderzoek.17

Al met al lijkt het laten verrichten van een vooronderzoek, dat buiten de publiciteit kan blijven als de rechtspersoon eraan meewerkt, een tussenstap die weinig risico voor het OM meebrengt. Volgt uit het vooronderzoek dat het enquêteverzoek een voldoende kans van slagen heeft, dan kan de vergaarde informatie gebruikt worden om het verzoek te onderbouwen. Blijkt daarentegen uit het vooronderzoek dat voor een enquête geen aanleiding bestaat, dan wordt voorkomen dat de A-G later het verwijt krijgt inactief te zijn gebleven. De A-G kan in dat geval immers terugvallen op het onderzoek van de deskundigen en onderbouwen waarom een optreden om redenen van openbaar belang niet nodig was. Ondanks dit alles heeft de A-G na de invoering van het vooronderzoek in 1994 slechts tweemaal een enquêteverzoek ingediend, te weten in Vie d’Or en De Vries Robbé. Uit deze beschikkingen blijkt niet of de A-G voorafgaand aan de indiening van het verzoek gebruik heeft gemaakt van het vooronderzoek. De invoering van het vooronderzoek in art. 2:345 lid 2 BW heeft in ieder geval niet geleid tot een toename van enquêteverzoeken door de A-G.