6.8.10 Het heroverwegen van besluiten in strijd met de Europese subsidie-regelgeving op verzoek van Nederlandse eindontvangers

Uit de voorgaande paragrafen, waarin de handhaving van de Europese subsidieregelgeving centraal staat, blijkt dat Nederlandse bestuursorganen zich doorgaans op het standpunt stellen dat een Europese subsidie waarmee zich onregelmatigheden hebben voorgedaan, moet worden ingetrokken en teruggevorderd, ook wanneer de onregelmatigheden in belangrijke mate zijn te wijten aan het desbetreffende Nederlandse bestuursorgaan. Op grond van het EsF-arrest wordt geconcludeerd dat zij hiertoe zijn verplicht. Een interessante vraag is in hoeverre Nederlandse bestuursorganen ook zo plichtsgetrouw zijn, indien zij besluiten hebben genomen die in strijd zijn met de Europese subsidieregelgeving die tot gevolg hebben gehad dat een eindontvanger te weinig Europese subsidie heeft ontvangen. In hoofdstuk 5 is besproken dat uit het arrest Kühne & Heitz1 volgt dat definitief geworden besluiten — ook als zij onrechtmatig zijn — slechts onder zeer strikte voorwaarden moeten worden heroverwogen.2 Besproken is dat het Hof van Justitie eist dat definitief geworden onjuiste besluiten van nationale uitvoeringsorganen die ertoe hebben geleid dat de eindontvanger ten onrechte Europese subsidie heeft ontvangen vrijwel altijd moeten worden gecorrigeerd (het EsF-arrest), maar dat dit anders ligt wanneer het gaat om een onjuist definitief geworden besluit dat ertoe heeft geleid dat de eindontvanger van de Europese subsidie te weinig Europese subsidie heeft ontvangen. In het laatste geval bestaat op grond van het arrest Kühne & Heitz op zijn hoogst een heroverwegingsplicht. In beide gevallen is echter sprake van strijd met het Eu-recht, hetgeen de volle werking van het Eu-recht in gevaar brengt. In hoofdstuk 5 is dan ook de vraag opgeworpen of nationale uitvoeringsorganen niet in meer gevallen verplicht zou moeten zijn om een verzoek tot herziening van een besluit ten voordele van de eindontvanger van de Europese subsidie te honoreren, indien dat besluit in strijd blijkt te zijn met de Europese subsidieregelgeving.

Voor Nederland geldt dat een nationaal uitvoeringsorgaan in beginsel bevoegd is om een definitief geworden besluit te heroverwegen en daarop terug te komen, mits de belangen van derden in acht worden genomen.3 Indien aan de overige Kühne & Heitz-voorwaarden is voldaan, is een nationaal bestuursorgaan verplicht om besluiten die in strijd blijken te zijn met de Europese subsidieregelgeving te heroverwegen. Dit betekent in de eerste plaats nog niet dat daadwerkelijk een andersluidend, ten voordele van de eindontvanger van de Europese subsidie, besluit zal worden genomen. Uit de Nederlandse jurisprudentie blijkt in de tweede plaats dat in veel gevallen niet aan deze voorwaarden is voldaan. Met name het vereiste dat de nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput, blijkt problematisch.4 In de literatuur is betoogd dat deze eis niet zou moeten worden gesteld ten aanzien van niet aangevochten besluiten die inhoudelijk vergelijkbaar zijn met besluiten die wel tot aan de hoogste instantie zijn aangevochten, maar in stand zijn gebleven.5 In dat geval mag van een burger niet worden verwacht dat hij bij voorbaat kansloze rechtsmiddelen aanwendt en blijft aanwenden.

Het Eu-recht staat er niet aan in de weg dat nationale uitvoeringsorganen soepeler met de criteria omgaan en ook terugkomen op onjuiste besluiten indien niet is doorgeprocedeerd tot de hoogste nationale rechter. Het is derhalve mogelijk dat Nederlandse bestuursorganen in meer gevallen terugkomen op besluiten die in strijd zijn met de Europese subsidieregelgeving en ertoe hebben geleid dat de eindontvangers te weinig Europese subsidies hebben ontvangen. Gelet op de strenge benadering die wordt gekozen indien besluiten in strijd zijn met de Europese subsidieregelgeving en een eindontvanger te veel Europese subsidie heeft ontvangen — deze Europese subsidies worden waar mogelijk teruggevorderd —, verdient het aanbeveling dat Nederlandse bestuursorganen eenzelfde benadering kiezen in gevallen waarin in strijd met de Europese subsidieregelgeving te weinig Europese subsidie is uitgekeerd.