17.6.3.2 Toepasselijkheid niet-meewerkrecht in de ruime lezing

In de ruime lezing van het niet-meewerkrecht ligt de mate van dwang die is vereist voor de toepasselijkheid van dit recht waarschijnlijk ergens tussen de op Funke, J.B. en Chambaz uitgeoefende dwang (geldboetes, dwangsommen) en de (geringe) mate van dwang die gewoonlijk nodig is om de typen van wilsonafhankelijk materiaal uit het Saunders-arrest te verkrijgen.1 De sancties waarmee de niet-nakoming van de fiscale inzageplicht ex art. 47, lid 1, onder b AWR worden bedreigd, te weten gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie (max. € 20.250) of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven2, komen ruimschoots boven deze – door mij zo genoemde – ondergrens uit. Dit geldt temeer omdat deze sancties, die gelijk gelden voor de fiscale inlichtingenplicht, kunnen cumuleren met de (dreiging van) omkering van de bewijslast en/of een civiele last onder dwangsom. Vgl. de situatie waarin de weigerachtige verdachte strafrechtelijk wordt vervolgd, terwijl hij in de belastingprocedure wordt geconfronteerd met omkering van de bewijslast en een civiele last onder dwangsom.

Voor de toepasselijkheid van het niet-meewerkrecht op de inzageplicht is ook van belang dat de inzageplicht actieve elementen kent. Zij is in ieder geval geen duldplicht.3 De boeteling (of zijn vertegenwoordiger) moet de documenten zelf aan de inspecteur afgeven. Ook is hij onder omstandigheden gehouden om documenten waar hij niet over beschikt, zo nodig te vergaren met het oog op afgifte aan de inspecteur.4 De inzageplicht is ook zeer ruim geformuleerd. Zij omvat in aanleg alle documenten, bescheiden en andere gegevensdragers met enig heffingsbelang.5 De potentiële zelfbelasting die daarin besloten ligt, is groot. Het verschil met de fiscale inlichtingenplicht lijkt dan ook niet zozeer principieel, maar eerder gradueel van aard.

Hierbij teken ik aan dat het Hof zich niet of nauwelijks heeft uitgelaten over verschillende aspecten van specifiek documentair bewijs, die kunnen doorwerken in de (aard en mate van) dwang die bij de verkrijging van documentair bewijs of gegevens op de verdachte wordt uitgeoefend.6 Gelijkschakeling van de inlichtingen- en inzageplicht in art. 47 AWR, is dan ook zeker niet gegeven. Zo kan het potentieel belastende karakter van documenten volgens het Hof (veel) minder groot zijn, wanneer het bestaan ervan redelijkerwijs kan worden aangenomen. Bijvoorbeeld op grond van een verplichting tot vastlegging van gegevens (vgl. de fiscale administratieplicht in art. 52 AWR, die inhoud geeft aan de fiscale inzageplicht).7

Evenals geldt voor het zwijgrecht, is het niet-meewerkrecht toepasselijk vanaf het aanvangsmoment van de ‘criminal charge’.8 Wil met betrekking tot de inzageplicht sprake zijn van (potentiële) dwang tot zelfbelasting in een strafcontext, dan moet er een voldoende concrete, inhoudelijke relatie zijn tussen de dwang om (mogelijk) belastend bewijs te verkrijgen (= de inzagevordering) en de criminal charge (= de lopende of komende boete- of strafprocedure). Het moet gaan om dezelfde feiten (‘same facts’).9