2.2.3 Soft law

Inmiddels is duidelijk dat de MiFID-loyaliteitsverplichting, om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt, nader is uitgewerkt in deelverplichtingen die op haar beurt weer zijn geconcretiseerd in de uitvoeringsrichtlijn. Daar blijft het niet bij. Er is ook soft law die de MiFID-loyaliteitsverplichting op enige wijze inkleurt. In deze paragraaf bespreek ik de status van deze soft law.1 De specifieke inhoud van die soft law komt in paragraaf 2.4 en 2.5 aan bod bij de deelverplichting waarop zij ziet.

Onder soft law versta ik niet-wettelijke beslisregels.2 Dat betekent dat zowel de Europeesrechtelijke richtsnoeren als de nationaalrechtelijke beleidsregels en leidraden tot soft law behoren.3 Niet al deze soorten soft law zijn in dezelfde mate bindend. Op Europees niveau heeft de Europese wetgever weliswaar aan ESMA de bevoegdheid gedelegeerd om richtsnoeren op te stellen, maar de richtsnoeren zelf zijn niet bindend van aard.4 Dat betekent echter niet dat er geen gezag uitgaat van de richtsnoeren. ESMA hanteert bijvoorbeeld het comply or explain-principe waardoor de beleggingsdienstverlener minder snel zal afwijken van de richtsnoeren.5 Onder MiFID zijn de richtsnoeren die zien op de MiFID-loyaliteitsverplichting beperkt gebleven tot de Richtsnoeren MiFID-geschiktheidseisen. Met de invoering van MiFID II krijgt ESMA naast de huidige algemene bevoegdheid om richtsnoeren op te stellen, de taak om over specifieke verplichtingen richtsnoeren op te stellen. Naast richtsnoeren over de beoordeling van de kennis en bekwaamheid van de cliënt, moet zij bijvoorbeeld ook richtsnoeren opstellen over financiële instrumenten die aan de uitzondering op de passendheidstoets onttrokken moeten worden.6 Met de invoering van MiFID II zullen richtsnoeren dus een grotere betekenis gaan spelen bij de invulling van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Het probleem dat zij theoretisch niet bindend zijn, lijkt verder afgezwakt te worden nu MiFID II ESMA in een aantal gevallen formeel verzoekt om specifieke richtsnoeren op te stellen.

Op nationaal niveau is meer soft law aanwezig ter invulling van de MiFID-loyaliteitsverplichting dan op Europees niveau. Niet al deze nationaalrechtelijke soft law heeft dezelfde status. Allereerst zijn op dit moment drie beleidsregels van kracht die toezien op de MiFID-loyaliteitsverplichting.7 Zij binden de AFM om conform deze regels te handelen en berusten op een rechtshandeling.8 Het zijn besluiten die toezien op een afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften.9 Bij de beleidsregel Informatieverstrekking legt de AFM bijvoorbeeld enkele wettelijke termen uit die onderdeel zijn van de MiFID-loyaliteitsverplichting.10 De AFM heeft hiertoe een bevoegdheid in juridische zin. Daardoor is de gebondenheid sterk, in ieder geval sterker dan bij andere soft law.11

De tweede vorm van soft law die op nationaal niveau over de MiFID-loyaliteitsverplichting aanwezig is, is de leidraad. De AFM heeft enkele leidraden opgesteld die in tegenstelling tot de beleidsregels geen juridische grondslag hebben. Dat hoeft niet altijd problematisch te zijn. Onder omstandigheden kan een leidraad effectiever zijn om onwenselijk gedrag te bestrijden en goed gedrag te bevorderen dan juridisch instrumentarium.12 De afwezigheid van een juridische grondslag hoeft net zoals bij de richtsnoeren niet te betekenen dat een beleggingsdienstverlener niet gebonden is aan een leidraad.13 Sterker nog, de rechter neemt soms leidraden expliciet mee in zijn overwegingen.14

De reden dat de AFM leidraden uitgeeft over onderdelen van de MiFID-loyaliteitsverplichting is om de marktpartijen, waaronder dus de beleggingsdienstverlener, richting en duidelijkheid te geven.15 In tegenstelling tot de beleidsregels zien deze leidraden meestal niet op de uitwerking van een wettelijke verplichting. De AFM probeert met de leidraden beleggingsdienstverleners ertoe te bewegen om cliënten meer inzicht te geven en daarnaast wil zij ook het interne adviesproces en de randvoorwaarden stroomlijnen. De bestaande leidraden hebben als gemene deler dat zij zien op het centraal stellen van het klantbelang in de relatie tussen de beleggingsdienstverlener en consument.16 Dat houdt in dat de belangen van de cliënt voor de beleggingsdienstverlener het ijkpunt zijn voor de zorgplicht.17

Mijns inziens is er niets op tegen dat de AFM bepaalde aspecten van de MiFID-loyaliteitsverplichting probeert te verduidelijken door deze in leidraden naar een praktische toepassing te vertalen. Zij geeft daarbij zelf aan soms verder te gaan dan de verplichtingen die uit de MiFID-loyaliteitsverplichting voortvloeien.18 Dat is niet de bedoeling. Het is goed voorstelbaar dat beleggingsdienstverleners zich gezien de positie van de AFM als toezichthouder toch genoodzaakt voelen om de strengere lijn van een leidraad te volgen, terwijl bepaalde verplichtingen niet uit de MiFID-loyaliteitsverplichting volgen. Er is niets op tegen als een beleggingsdienstverlener uit eigen beweging voor zichzelf strengere normen hanteert dan voortvloeien uit de MiFID-loyaliteitsverplichting, maar het is niet aan de toezichthouder om een leidraad aan te grijpen om strengere normen op te leggen. Helemaal niet als voor deze strengere norm geen grondslag bestaat.19 Daarmee ontbreken ook de nodige waarborgen om de MiFID-loyaliteitsverplichting gerechtvaardigd te kunnen aanvullen.20 Mijns inziens moet de AFM zich in haar leidraden dan ook beperken tot het oorspronkelijke doel van de leidraden, namelijk het geven van richting en duidelijkheid.

Uit de bespreking van de verschillende soorten soft law in het kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting blijkt dat richtsnoeren en beleidsregels van grotere betekenis zijn voor de beleggingsdienstverlener dan leidraden. Niet alleen hebben zij een stevigere juridische basis, ook geven zij een concrete invulling aan vooral principle based normen uit de MiFID-loyaliteitsverplichting.