3.8.2 Het juridische kader en mogelijke belemmeringen van de ambtshalve toets naar Nederlands recht

155. Welke beperkingen stelt het nationale recht aan de mogelijkheid voor de Nederlandse rechter om de onredelijk bezwarendheidstoets ambtshalve uit te oefenen? De eerste 'hobbel' betreft de sanctie waarmee de inbreuk op art. 6:233 onder a gepaard gaat. Deze vernietigbaarheidssanctie leent zich moeilijk voor een ambtshalve toepassing. Voor vernietiging is immers een vordering of een buitengerechtelijke verklaring vereist (art. 3:49 jo. 3:51). In de literatuur is gepleit voor de invoering van de nietigheidssanctie voor wat betreft consumententransacties,1 maar velen, en in de eerste plaats de wetgever, zijn er in meer of mindere mate van overtuigd dat terugvallen op art. 3:40 lid 2, dat ambtshalve vernietiging toelaat,2 en art. 6:248 lid 2 voldoet.3 Deze eerste hobbel wordt in de praktijk zonder problemen genomen. De rechter volstaat soms met de constatering dat een beding op de zwarte lijst voorkomt en/of onredelijk bezwarend is, zonder een sanctie uit te spreken.4 Soms wordt het beding ambtshalve 'vernietigd, althans buiten toepassing gelaten' of op grond van art. 6:233 onder a buiten toepassing gelaten.5 In de rechtspraak wordt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts impliciet gebruikt om bedingen hun werking te ontnemen.6 Toepassing van art. 3:40 lid 1 en 2 komt weinig voor.7

156. De tweede 'hobbel' betreft de begrenzing van de rechtsstrijd. Op grond van art. 24 jo. 25 Rv vindt de aanvulling van de rechtsgronden eigenlijk pas plaats wanneer uit de aan de vordering of het verweer ten grondslag gelegde feiten blijkt, dat de geldigheid van het beding waarop een beroep wordt gedaan, in het geding is.8 De rechtspraak van het HvJ vereist echter dat deze geldigheid ambtshalve wordt onderzocht wanneer zij 'relevant (is) voor de beoordeling van het geschil waarover partijen procederen' ,9 zelfs al is zij niet in het geding. In de Nederlandse literatuur wordt dit op verschillende manieren bewerkstelligd.

Ten eerste wordt art. 6:233 onder a de openbare orde-status verleend. De grenzen van de rechtsstrijd kunnen naar Nederlands recht worden 'opgerekt' wanneer sprake is van een bepaling van openbare orde. Naar aanleiding van het Mostaza Claro-arrest is de vraag of art. 6:233 onder a van openbare orde is, in de zin van art. 3:40 lid 1, door sommige auteurs bevestigend beantwoord.10 Naar Nederlands recht wordt aan consumentenrecht in de regel geen openbare ordestatus verleend. Dat art. 6:233 onder a van openbare orde is, wordt dan ook betwijfeld.11 Deze twijfels zijn inmiddels afgenomen en deze zienswijze wordt thans breder gedeeld.12 Het Asturcom-arrest verplicht de lidstaten immers om de nationale sanctie op oneerlijke bedingen als een norm te beschouwen `die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden' .13 Ten tweede is gewezen op art. 3:40 lid 2 tweede zinsdeel: Hartkamp stelt in zijn oratie dat niet art. 25 Rv en dus de Van Schijndeluitspraak,14 maar art. 3:40 lid 2 tweede zinsdeel betrekking heeft op de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden.15 Bij de toepassing van deze bepaling dienen de grenzen van de rechtsstrijd te worden verruimd.16 Snijders heeft ten derde voorgesteld om uit te gaan van een fictie: de consument had, wanneer hij van zijn rechten op de hoogte en/of bij het proces aanwezig was geweest een beroep willen doen op art. 6:233 onder a.17 Een laatste eveneens door hem aangekaarte mogelijkheid is om, op grond van het effectiviteitsbeginsel zelf, een uitzondering te maken op de gebondenheid aan de omvang van het geschil.18

Deze laatste twee oplossingen zijn m.i. niet nodig. Naar ik meen volstaan de eerste twee zienswijzen. Zij zijn verenigbaar wanneer de in het Asturcom-arrest bedoelde openbare orde wordt opgevat als een `ordre public de protection' (par. 4.8.2) die naar Nederlands recht wordt gewaarborgd door art. 3:40 lid 2 tweede zinsdeel. Hoe het ook zij, de Nederlandse lagere rechter heeft bij mijn weten nog niet afgezien van een ambtshalve toetsing aan art. 6:233 onder a omdat de geldigheid van het te toetsen beding niet in het geding was en de grenzen van de rechtsstrijd de toetsing niet toelieten. De rechter toont zich zonder meer bereid in het kader van een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht de onredelijk bezwarendheid van een beding ambtshalve aan te kaarten en/of vast te stellen.19 Dit blijkt duidelijk uit de vele verwijzingen naar de EU-rechtspraak in de hierna te bespreken jurisprudentie.

157. In het verlengde van de vraag naar de grenzen van de rechtsstrijd rijst de vraag welke feiten de rechter tijdens zijn ambtshalve optreden in ogenschouw mag nemen. Hierna wordt dieper ingegaan op elk van de twee stadia van de ambtshalve toets (par. 2.7.3 en 2.7.4).

In het eerste stadium van de ambtshalve toets ziet de rechter reden om ambtshalve op te treden. Op grond van welke feiten mag de rechter zijn aandacht vestigen op de geldigheid van een contractsbeding? Op welke feiten mag hij zijn vermoeden baseren dat het beding onredelijk bezwarend zou kunnen zijn? Door het voor de nakoming van de ambtshalve toetsingsplicht noodzakelijke oprekken van de rechtsstrijd, kunnen feiten die niet aan de vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd, maar wel en voldoende uit het procesdossier blijken, in acht worden genomen. De feitelijke grondslag wordt zodoende verruimd. De rechter is, ongeacht wat het nationale recht hierover bepaalt, verplicht om `ambtshalve maatregelen van instructie' te nemen om vast te stellen of een (forumkeuze)beding onder de werkingssfeer van de richtlijn valt.20 Dit komt erop neer dat de rechter bij twijfel zelf moet nagaan of over een beding is onderhandeld.

Wanneer de rechter in het tweede stadium het verdachte beding aan de norm toetst, komt hij voor de vraag te staan of de verruimde feitelijke grondslag volstaat om een oordeel te kunnen vellen over het beding. Uit de Océano-uitspraak blijkt dat de 'feitelijke toets soms toch betrekkelijk abstract kan geschieden'.21 Bij sommige bedingen kan de toets echter moeilijk zonder een weging van omstandigheden en belangen worden uitgeoefend,22 al zullen rechters verschillende eisen stellen aan de hoeveelheid feiten die nodig is voor deze weging. De vraag is wat de rechter kan ondernemen mocht hij dergelijke bedingen toch ambtshalve willen toetsen.

Het aanvullen van de feiten is in strijd met art. 149 lid 1 Rv.23 Naar Nederlands recht is het de rechter echter wel toegestaan om eigen onderzoek te verrichten. Bij de beoordeling in verstekzaken van het onrechtmatige of ongegronde karakter van de vordering (art. 139 Rv) mag de rechter, bij twijfel, om nadere inlichtingen vragen.24 Ook in andere gevallen bestaat er de mogelijkheid om partijen om medewerking te vragen. In welk kader dat gebeurt, hangt af van de stand van het geding: soms een comparitie, soms door partijen een akte te laten nemen. De rechter kan een reactie of informatie van partijen vragen of partijen de mogelijkheid bieden om hun stellingen aan te vullen (o.a. art. 22, 88 en 89 Rv).25 Het gaat hier om een vrijwillige exercitie.

Ook wanneer de rechter overtuigd is dat het beding onredelijk bezwarend is (of juist niet), kan hij de medewerking van partijen op de hierboven uiteengezette wijzen inroepen teneinde een verrassingsbeslissing te voorkomen.26 Het gaat dan om de gebruiker daar de consument, indien aanwezig, op de hoogte moet worden gebracht van de intentie van de rechter.27 Gelet op de proporties die de (ambtshalve) bestrijding van algemene voorwaarden aanneemt, zullen gebruikers er echter op bedacht moeten zijn dat hun voorwaarden ambtshalve aan een geldigheidstoets kunnen worden onderworpen.

De vraag wat, binnen de verruimde feitelijke grondslag, de Nederlandse rechter aanleiding geeft om het beding ambtshalve te toetsen wordt beantwoord in par. 3.8.3. In par. 3.8.4 wordt nagegaan op grond van welke feiten de rechter de onredelijk bezwarendheid vaststelt dan wel uitsluit.