7.9.5.2 Het weerlegbaar vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging volledig is doorberekend aan indirecte afnemers

De Commissie stelt tevens voor dat indirecte afnemers zich kunnen beroepen op het weerlegbare vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging hun volledig is doorberekend. De bewijslast voor het slachtoffer met betrekking tot het causaal verband tussen de schending van het mededingingsrecht en de schade wordt op deze manier verlicht.1

De Commissie motiveert dit voorstel door te wijzen op de problemen die zich kunnen voordoen ingeval een indirecte afnemer het doorberekenen van de prijsverhogingen gebruikt om de geleden schade aan te tonen. Zij wijst op het feit dat het voor afnemers aan het eind van de distributieketen zeer lastig is om het bestaan en de omvang van het doorberekenen van de onrechtmatige prijsverhoging door de distributieketen te bewijzen, terwijl deze indirecte afnemers veelal de meeste schade lijden als gevolg van een schending van het mededingingsrecht.

Ingeval de indirecte afnemers het bewijs niet kunnen leveren, is de Commissie bang dat zij geen compensatie krijgen voor de geleden schade. De laedens die zich met een beroep op het passing-on verweer succesvol verweert tegen een vordering tot schadevergoeding van een zich hoger in de distributieketen bevindende eiser zou op deze manier ongerechtvaardigd worden verrijkt. 2

Naar Nederlands recht kan de rechter de bewijspositie van de indirecte afnemer á wel wat makkelijker maken met behulp van de regels omtrent stelplicht en bewijslast.3 Te denken valt aan het opleggen van een verzwaarde stelplicht voor de gedaagde ten aanzien van de hogerop in de afnameketen geabsorbeerd zijn van de te hoge (kartel of misbruik)prijs. Daarmee kan het processuele evenwicht tussen partijen worden hersteld.4 Door de stelplicht en motiveringsplicht van de ene partij te verzwaren, wordt de bewijslast verlicht of verzwaard (afhankelijk van welke partij daarmee is belast). Tevens kan de rechter een rechterlijk of feitelijk (praesumptio facti) vermoeden uitspreken om de bewijslast voor de afnemers te verlichten.5 Bij feitelijke vermoedens doet het zelfstandig denken van de rechter hem uit het bewezen feit tot het bestaan van een onbewezen feit concluderen.6 Het feitelijk vermoeden kan als een indirecte vorm van bewijsvoering worden gezien, waarbij de rechter vrij is om aan de hand van ten processe gestelde feiten (al dan niet gecombineerd met algemene ervaringsregels dan wel feiten van algemene bekendheid) bij wege van een vermoeden tot vaststelling van het rechtsfeit in kwestie te komen.7 Een dergelijk vermoeden houdt dus in dat de rechter een — gelet op de hem toekomende vrijheid in het kader van de bewijswaardering en de ruimte van de stelplicht ex artikel 150 Rv — voor toewijzing van het beoogde rechtsgevolg relevant feit aanneemt behoudens tegenbewijs.8

Hoewel het in het Witboek geformuleerde weerlegbare vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging volledig is doorberekend aan de indirecte afnemers de positie van indirecte afnemers wel op voorhand makkelijker maakt, zal het ook leiden tot spanning tussen de belangen van de directe afnemers die als eiser optreden en de belangen van de indirecte afnemers die als eiser optreden. De directe afnemers zullen namelijk beweren dat de onrechtmatige prijsverhoging niet is doorberekend terwijl de indirecte afnemers zullen beweren dat de onrechtmatige prijsverhoging wel is doorberekend. Een mogelijke collectieve actie (zie hoofdstuk 8) zal als gevolg van de tegenstrijdige belangen niet snel door de directe afnemers en de indirecte afnemers gezamenlijk worden ingesteld, terwijl een dergelijke gezamenlijke actie wel de nodige efficiëntievoordelen met zich mee zou kunnen brengen.9 Tevens is 'overcompensatie' mogelijk indien het de gedaagde jegens de directe afnemer niet lukt om te bewijzen dat de directe afnemer de te hoge prijzen heeft doorberekend aan de indirecte afnemers, terwijl het de gedaagde jegens de indirecte afnemers niet lukt om het vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging volledig is doorberekend aan indirecte afnemers te weerleggen.