5.5.3.2 Eerste ingebruikneming

Voor de uitleg van het uniebegrip ‘eerste ingebruikneming’ is het Hof van Justitie te rade gegaan bij de richtlijnhistorie op grond waarvan de eerste ingebruikneming verwijst naar het eerste gebruik van het goed door de eigenaar of huurder ervan. Hierbij overweegt het Hof dat uit de richtlijnhistorie blijkt dat dit criterium is aangehouden als zijnde beslissend voor het tijdstip waarop het product het productieproces verlaat en in de consumptiesector terechtkomt (zie paragraaf 5.2.2).1 Zoals het Hof van Justitie in het Kozuba-arrest terecht oordeelt, blijkt uit de richtlijnhistorie niet dat het gebruik van het gebouw door de eigenaar ervan beperkt is tot het gebruik voor een belastbare handeling (bijv. de levering of verhuur). Ook het gebruik voor eigen (commerciële) behoeften, zoals het gedurende enkele jaren gebruiken van een gebouw als modelwoning, kwalificeert als eerste ingebruikneming.2 Uit de richtlijnhistorie, waarnaar het Hof van Justitie in het Cussens e.a-arrest expliciet verwijst3, volgt dat het gebruik van een gebouw door de eigenaar of huurder ervan daadwerkelijk gebruik betreft. De levering van een verhuurd gebouw dat nog niet daadwerkelijk is gebruikt, kwalificeert – tenzij sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen (zie paragraaf 4.7) – daarom als de belaste levering van een nieuw gebouw. Uit het Cussens e.a-arrest is naar mijn mening af te leiden dat het Hof met daadwerkelijk gebruik, feitelijk gebruik bedoelt.4 Het enkele feit dat de eigenaar een gebouw verhuurd heeft, volstaat in dit arrest immers niet om daadwerkelijk gebruik van het gebouw aan te nemen.5 Het aanknopen bij het feitelijk gebruik strookt met de richtlijnhistorie. Indien bij de verhuur van een gebouw de eerste ingebruikneming plaatsvindt door de terbeschikkingstelling van het gebouw aan de huurder, dan is immers sprake van een eerste ingebruikneming door de verhuurder. In de richtlijnhistorie, die het Hof van Justitie bij de uitleg van het begrip ‘eerste ingebruikneming’ tot uitgangspunt neemt, wordt echter niet het eerste gebruik door de verhuurder, maar het eerste gebruik door de huurder beslissend geacht voor het moment van eerste ingebruikneming (zie paragraaf 5.2.2).

Dat de eerste ingebruikneming van een gebouw feitelijk gebruik betreft, wil nog niet zeggen dat ieder eerste feitelijke gebruik van een nieuw gebouw als een eerste ingebruikneming kwalificeert. A-G Campos Sánchez-Bordona is stellig van mening dat het begrip ‘eerste ingebruikneming’ niet zo mag worden uitgelegd dat enkel rekening gehouden wordt met het feit dat een gebouw concreet wordt gebruikt zonder dat daarvoor een juridische basis is. Naar zijn mening kan illegaal feitelijk gebruik van een nieuw gebouw, kraken, niet leiden tot een eerste ingebruikneming.6 Hoewel in de richtlijnhistorie uitsluitend de eigenaar en de huurder van een nieuw gebouw worden genoemd, welke beiden een juridisch recht hebben tot het gebruik van het nieuwe gebouw, komt het mij voor dat hieruit niet – want a contrario – de conclusie kan worden getrokken dat het zogenoemde ‘kraken’ van een gebouw niet kan leiden tot een eerste ingebruikneming. Uit het Kozuba-arrest is niet af te leiden of het Hof van Justitie de opvatting van de A-G deelt.7 Tegen de opvatting van de A-G pleit dat een objectieve invulling van het begrip ‘eerste ingebruikneming’ met zich brengt dat het niet relevant is het feitelijke gebruik legaal of illegaal is, maar dat beslissend is of het gebouw feitelijk is gebruikt.