6.3.1 Gelijktijdige levering bij voorbaat

250. Een bijzondere samenloop doet zich voor indien hetzelfde toekomstige goed dubbel bij voorbaat geleverd is en deze concurrende leveringen op hetzelfde tijdstip zijn verricht (of niet kan worden vastgesteld welke van hen eerder is verricht). De prioriteitsregel van art. 3:97 lid 2 BW biedt in dit geval geen soelaas.

Een dergelijke toestand kan zich vooral voordoen bij een stille verpanding van toekomstige vorderingen door middel van een geregistreerde onderhandse akte. Indien op dezelfde dag meerdere pandakten ten behoeve van verschillende pandhouders worden aangeboden, zal niet vastgesteld kunnen worden welke akte als eerste is geregistreerd. De dag waarop de akte ter registratie wordt aangeboden geldt – naar analogie van art. 3:19 lid 2 BW – als de dag van registratie.1 Anders dan geldt bij de aanbieding van stukken ter inschrijving in de openbare registers, voorziet de Registratiewet 1970 niet in een vermelding van het uur en de minuut van het tijdstip van aanbieding.2 De wetgever achtte het bewijs van de dag van registratie destijds voldoende om de rangorde te bepalen in doorsneegevallen.3 Overigens is ook in andere gevallen dan de stille verpanding van vorderingen denkbaar dat meerdere leveringen bij voorbaat gelijktijdig worden voltooid.4

Een eerste vraag in dit verband is of – net zoals art. 3:19 lid 2 BW– ook art. 3:21 BW zich voor overeenkomstige toepassing leent. Dit artikel regelt de rangorde van inschrijvingen die op een zelfde registergoed betrekking hebben. Op grond van het eerste lid is in beginsel het tijdstip van inschrijving bepalend.5 Vinden twee inschrijvingen op hetzelfde tijdstip plaats en zouden zij leiden tot onderling onverenigbare rechten, dan wordt de rangorde bepaald door de volgorde van de dagen waarop de akten zijn opgemaakt, en indien zij notariële akten zijn die op dezelfde dag zijn opgemaakt, door de volgorde van de tijdstippen waarop zij zijn opgemaakt.6 De wetgever heeft met deze regeling willen breken met de regel dat inschrijvingen die op een zelfde dag geschieden gelijke rang hebben.7 Voor de belangrijkste gevallen biedt art. 3:21 lid 2 BW een oplossing waardoor de moeilijkheden met betrekking tot dergelijke inschrijvingen voor een belangrijk deel worden voorkomen.8 De regeling lijkt niet zonder meer geschikt voor overeenkomstige toepassing buiten het registergoederenrecht en in het bijzonder op de gelijktijdige levering bij voorbaat.9 Om te beginnen wordt niet iedere levering bij voorbaat voltooid door het opmaken van een akte. Voor zover dat wel het geval is, bestaat er – anders dan bij authentieke akten – geen waarborg tegen antedatering van het tijdstip van opmaken. Aanknoping bij het op de akte vermelde tijdstip zou daarom tamelijk willekeurig zijn ter bepaling van de onderlinge rang. Nu art. 3:21 lid 2 BW zich niet goed leent voor analoge toepassing, is de kwestie ongeregeld.10 Meerdere oplossingen en aanknopingsfactoren dienen zich aan. De oplossing die het meest past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen, is naar mijn opvatting de volgende. Indien meerdere leveringen – naar komt vast te staan – gelijktijdig zijn verricht, dan zullen beide rechten, voor zover dit mogelijk is, in hun onderlinge verhouding gelijk zijn.11 Dit doet recht aan de omstandigheid dat de prioriteitsregel simpelweg geen sterker recht weet aan te wijzen. Voor pandrechten betekent dit dat indien zij gelijktijdig (bij voorbaat) worden gevestigd afzonderlijke pandrechten van gelijke rang ontstaan. Deze oplossing wordt ook in de literatuur breed gedragen.12

251. Een bijzonder geval in dit verband is de onderlinge verhouding van concurrerende verzamelpandaktes. Verstijlen heeft aangevoerd dat de kracht van de verzamelpandakteconstructie tevens haar zwakte kan zijn. Naast de bank, zouden ook andere partijen haar kunnen inzetten, zoals grotere handelscrediteuren of de brancheorganisaties van midden- en kleinbedrijf. Onverkorte toepassing van de hierboven geformuleerde regel brengt mee dat pandrechten van gelijke rang ontstaan.13 De vraag is of deze uitkomst de juiste is. Het gevolg is dat een pandhouder die eerder in tijd is begonnen met het periodiek verpanden van vorderingen zijn voorrang moet gaan delen met een pandhouder die later met periodieke verpanding is begonnen. De latere pandhouder steekt als het ware een spaak in de wielen van de eerdere pandhouder. Het is verdedigbaar dat de onderlinge rang in dit bijzondere geval moet worden bepaald aan de hand van een ander gegeven dan het tijdstip van het voltooien van de vestigingshandeling. Zo heeft Steneker gesuggereerd dat in dit geval doorslaggevend moet zijn welke pandhouder als eerste een verzamelpandakte heeft geregistreerd (en is blijven registreren).14 Voor het bepalen van de rang wordt dan in wezen door de – als gevolg van de beperking van art. 3:239 lid 1 BW gehanteerde – periodieke verpandingen heengekeken. Ter bepaling van de rang ten opzichte van een andere verzamelpandakte wordt zij dan behandeld als een pandrecht dat – in zoverre ook vooruitlopend op een volledige afschaffing van art. 3:239 lid 1 BW – zonder deze beperking kon worden gevestigd. Het verschil met een pandrecht dat op de voet van art. 3:237 BW is gevestigd, zou daarmee voor dit doel wegvallen. De charme van deze benadering is bovendien gelegen in het wegnemen van een prikkel voor latere pandhouders omwaar mogelijk “tussen” de vestigingsmomenten van de eerdere pandhouder te gaan zitten. Dat laatste is geen onrealistisch scenario indien registratie van een onderhandse pandakte langs elektronische weg mogelijk wordt en de aanbieding op de minuut of zelfs seconde precies kan worden genoteerd. Hammerstein voorspelt in zijn conclusie bij het arrest Dix q.q./ING al de geautomatiseerde digitale aanbieding per minuut van identieke verzamelpandaktes.15 Een financier zou zich wat mij betreft niet genoodzaakt moeten voelen tot dergelijke – tamelijk ridicule – praktijken om haar rang als eerste pandhouder te beschermen.

252. Sommige rechten kunnen naar hun aard niet in gelijkheid op hetzelfde goed rusten. Dat geldt bijvoorbeeld voor de volledige gerechtigdheid van het goed. Het toekennen van gelijke rang is dan ook geen oplossing voor een dubbele levering bij voorbaat die tot overdracht strekt. De onderlinge rang tussen beide leveringen zal dan moeten worden bepaald aan de hand van een andere aanknopingsfactor dan het tijdstip van het voltooien van de levering. Het lijkt mij dat in dit geval het oudste recht op levering bepalend behoort te zijn voor de onderlinge rangorde. Deze oplossing past in het stelsel van de wet en sluit bij een wèl in de wet geregeld geval. Zij sluit namelijk aan bij art. 3:298 BW inzake botsende rechten op levering, dat echter niet rechtstreeks van toepassing kan zijn in een geval waarin reeds is geleverd. Deze oplossing verkies ik boven die waarin bijvoorbeeld een gemeenschap ontstaat tussen de verkrijgers, het goed – voor zover mogelijk – van rechtswege wordt opgedeeld tussen de verkrijgers of beide leveringen – als een soort tegenwichten die elkaars werking opheffen – geen overdracht bewerkstellingen.16