7.3.1 Basismodel

Volgens het gangbare expected utility model begint een risiconeutrale eiser een rechtszaak wanneer die denkt dat de baten hoger zullen zijn dan de kosten.1 De verwachte baten bestaan uit het bedrag dat op het spel staat maal de kans dat dat bedrag wordt verkregen door middel van een schikking of rechterlijke uit-spraak.2 De kosten zijn de verwachte totale proceskosten die hij zal moeten dragen. In de iets ingewikkeldere modellen kan ook de risicohouding nog een rol spelen: een risicoaverse eiser zal minder snel procederen, omdat de onzekerheid van de winstkans voor hem negatief meeweegt in de baten van het proces.3 Ook zullen de hoogte en voorspelbaarheid van de kosten(veroordeling) voor de risicoaverse partij zwaarder wegen.

Het is niet zo dat elk geschil waarin de eiser een verwachte positieve proceswaarde heeft uiteindelijk tot een proces komt. Als de wederpartij eveneens verwacht dat de eiser een claim met grote kans van slagen heeft, ligt het voor de hand dat men na onderhandelingen tot een schikking komt.4 Beide partijen kunnen op die manier voorkomen dat zij proceskosten moeten maken. Het feit dat een schikking proceskosten bespaart, heeft in de rechtseconomie zelfs de fundamentele vraag opgeworpen waarom er überhaupt zaken uitgeprocedeerd worden. Twee rationele partijen met volledige informatie zouden toch altijd schikken?

De Mot & De Geest5 noemen vijf (rationele) verklaringen voor het feit dat conflicten soms tot een vonnis leiden in plaats van tot een schikking. Het eerste is relatief optimisme, wat betekent dat de eiser in sommige gevallen (toevallig6 )de eigen winstkansen hoger inschat dan dat de gedaagde die van de eiser inschat. Als dit verschil groter is dan de geschatte proceskosten, wordt er niet geschikt.7 De tweede verklaring ligt in informatieasymmetrie; eisers zullen vaak beter weten hoeveel schade ze hebben geleden en gedaagden of ze zorgvuldig hebben gehandeld.8 Dit kan tot processen leiden.9 Ten derde is er het strategische onderhandelingsmodel: partijen erkennen dat er ruimte is voor een schikking, maar willen te veel van die ruimte voor zichzelf binnen halen.10 Ten vierde kan het weliswaar in het belang van de cliënten zijn om te schikken, maar hebben advocaten soms hun eigen belang om toch te procederen.11 Ten vijfde heeft een partij soms een breder belang dat het belang van de concrete zaak overstijgt. Denk aan bescherming van de reputatie of aan het creëren van een precedent tegenover derden.12

Processen vallen dus door het rationele keuzemodel te verklaren, maar een ieder die wel eens een procedure of zelfs een aflevering van de Rijdende Rechter heeft bekeken, kan wel aanvoelen dat ook irrationeel gedrag een rol speelt in het ontstaan van procedures. De behavioural law and economics bieden daarvoor nadere inzichten. Een veelvoorkomende bias is de self-serving bias, die inhoudt dat mensen naar zich toe redeneren en hun redelijkheidsperceptie onbewust invullen met hun eigen belangen.13 Daardoor dicht men zichzelf in het proces grotere winstkansen toe, dan dat de wederpartij die kansen inschat. Doen eiser en gedaagde dit allebei, dan kan de schikkingsruimte zo klein worden dat niet wordt geschikt.

Ook loss aversion kan een rol spelen. Die bias houdt in dat mensen meer risico zullen nemen en zullen investeren om verliezen te voorkomen, dan om winsten te behalen.14 In de onderhandelingen en in het proces kan dit inhouden dat gedaagden, die immers iets te verliezen hebben, risicozoekend zullen zijn.15 Dat verlaagt de kans dat partijen er uit komen.16

Ten slotte is er nog het verschijnsel dat mensen soms eigen middelen willen opofferen als ze daarmee aardige anderen kunnen helpen of juist onaardige anderen kunnen afstraffen. In een civiel conflict is helaas meestal het laatste het geval: een partij is dan bereid om zelf kosten te maken, als daarmee aan de onaardige wederpartij groot nadeel kan worden toegebracht. Er wordt dan positieve waarde gehecht aan het nadeel bij de ander.17 Als beide partijen elkaar niet mogen, dan is dit effect natuurlijk dodelijk voor het onderhandelingsklimaat en de schikkingsruimte. Er kunnen daardoor processen ontstaan die door de traditionele modellen met de rationaliteitsveronderstelling niet kunnen worden verklaard. Dit verschijnsel kan overigens ook ten grondslag liggen aan sommige vormen van verstorend procesgedrag, met name de gevallen waarin de wederpartij opzettelijk getergd wordt.

Kortom, alle individuele keuzes van eisers en gedaagden tezamen leiden tot een X aantal (pre-)procedures, een Y aantal schikkingen en een Z aantal uitgeprocedeerde rechtszaken.18 X wordt bepaald door het aantal eisers met een vordering met een positieve verwachte waarde. Vervolgens wordt er meestal geschikt (Y), zowel in de theoretische modellen als in de Nederlandse realiteit.19 Soms wordt er echter toch doorgeprocedeerd. Om dat verschijnsel Z te verklaren, voorzien zowel rationele modellen als gedragseconomische modellen in mogelijke oorzaken.