6.3.1 Belgisch recht

Het vereiste van ‘bezit of controle’ is neergelegd in art. 4 WFZ. In zijn oorspronkelijke versie luidde art. 4 WFZ (voor zover relevant) als volgt:

Deze bepaling heeft de vraag doen rijzen of er sprake kan zijn van ‘bezit of controle’ wanneer een pandrecht wordt gevestigd op een giraal saldo waarbij de zekerheidsgever over de in zekerheid gegeven girale activa kan blijven beschikken, hetgeen bijvoorbeeld het geval is bij een pandrecht op een levende rekening. Naar Belgisch recht volstaat voor een pandrecht op giraal geld het sluiten van de overeenkomst tot verpanding.1 Daarmee is naar Belgisch recht het 'bezit' van het girale geld verschaft. Volgens de heersende leer wordt het pandrecht gevestigd op het creditsaldo dat op de rekening staat op het tijdstip van de uitwinning van het pand of de afsluiting van de rekening. Dientengevolge zijn de creditsaldi die de rekening vertoont vóór dat tijdstip niet verpand en kan de pandgever vrij over de rekening beschikken. Volgens Dirix is in een dergelijke situatie tevens voldaan aan het controlevereiste zoals neergelegd in art. 4 WFZ (oud). Dit licht hij als volgt toe:

‘Bezit of controle’ is volgens Dirix dus gelegen in het feit dat de pandhouder de mogelijkheid heeft om door kennisgeving aan de debiteur van de verpande vordering (in casu de account bank) een einde te maken aan de beschikking door de pandgever. Wanneer de pandhouder de account bank zelf is, is per definitie aan het controlevereiste voldaan aangezien in dat geval de pandhouder en debiteur van de verpande vordering samenvallen en de account bank, bijvoorbeeld wanneer zich een executiegrond voordoet, iedere verdere beschikking door de zekerheidsgever kan voorkomen.3

De visie van Dirix is bestreden door Storme.4 Volgens hem blijft de schuldvordering zolang de kennisgeving niet is gedaan, in de macht van de pandgever omdat de schuldenaar van de pandgever – in casu: de account bank – enkel bevrijdend kan betalen aan de pandgever. Vertaald naar de situatie dat giraal geld wordt verpand, betekent dit dat de account bank de instructies van de pandgever moet blijven opvolgen en dus de pandgever de beschikkingsmacht over het girale saldo behoudt. Volgens Storme wordt met ‘bezit of controle’ van het onderpand geduid op ‘sterk bezit’. Daarmee doelt hij op de situatie waarin ten gevolge van de mededeling van de overdracht of verpanding de cessionaris of pandhouder inningsbevoegd is. Van ‘bezit of controle’ is daarentegen geen sprake bij ‘zwak bezit’. Dat is de situatie waarin geen mededeling wordt gedaan van de overdracht of verpanding, zodat de cedent of pandgever inningsbevoegd blijft. Kennisgeving aan de debiteur van de verpande vordering is volgens Storme een noodzakelijke, maar tevens voldoende voorwaarde om aan het controlevereiste te voldoen. Er is volgens hem geen enkele bepaling die vereist dat er naast de kennisgeving, ook een handeling van de bank (zoals een overboeking) zou moeten plaatsvinden.5

Storme gaat ervan uit dat ‘stille’ zekerheidsrechten op girale activa buiten de in de Collateral Richtlijn geregelde materie vallen, maar dat de wetgever de vrijheid heeft om de Collateral Richtlijn ook daarop van toepassing te verklaren.6 Echter, indien de wetgever ‘stille’ zekerheidsrechten op girale activa binnen het toepassingsbereik van de WFZ had willen brengen, had de wetgever deze keuze uitdrukkelijk moeten maken, net zoals de wetgever bijvoorbeeld uitdrukkelijk de keuze heeft gemaakt om het personele toepassingsbereik van de richtlijn uit te breiden.7 Aangezien die keuze (aanvankelijk) niet uitdrukkelijk is gemaakt, maar de wetgever de bewoordingen van art. 2 lid 2 Collateral Richtlijn letterlijk heeft overgenomen in art. 4 WFZ (oud), mag aan deze woorden geen andere betekenis worden gegeven dan aan dezelfde woorden in de richtlijn. Deze houden volgens Storme in: ‘sterk bezit en niet ook zwak bezit’. Storme concludeert daarom dat richtlijnconforme interpretatie van art. 4, § 1, tweede zin WFZ meebrengt dat mededeling aan de account bank noodzakelijk is.

De meeste auteurs8 menen, in lijn met het betoog van Dirix, dat aan het vereiste van ‘bezit of controle’ is voldaan door het enkele sluiten van de overeenkomst. Zij baseren zich op de volgende passage uit de Memorie van Toelichting:

Naast de vraag wat het vereiste van art. 4, § 1, tweede zin WFZ voor de verpanding van giraal geld betekent, is ook discussie ontstaan over de vraag wat het controlevereiste inhoudt in het kader van de overdracht tot zekerheid van giraal geld. Giraal geld kan naar Belgisch recht door het enkele sluiten van een overeenkomst van overdracht worden overgedragen (art. 1690 lid 1 BBW).10 Volgens Peeters en Christiaens is dat ook voldoende om aan het controlevereiste te voldoen. Volgens hen blijft het mogelijk om giraal geld over te dragen door overschrijving van het bedrag op de rekening van de zekerheidsnemer of een persoon die voor zijn rekening optreedt.11 Door Sagaert en Seeldrayers is daarentegen verdedigd dat in ieder geval de kennisgeving van de overdracht aan de account bank vereist is om aan het vereiste van ‘bezit of controle’ te voldoen bij de overdracht van giraal geld en dat de overboeking van de gelden noodzakelijk is om iedere twijfel uit te sluiten.12

De wetgever heeft een einde aan de bovenstaande discussies gemaakt door art. 4, § 1 WFZ te herzien. In 2011 is de tweede zin van art. 4, § 1 WFZ gewijzigd: de woorden ‘en 2°’ zijn geschrapt.13 Blijkbaar meent de Belgische wetgever dat door te voldoen aan het vereiste van ‘bezit’ in de zin van art. 2075 lid 1 BBW, óók aan het controlevereiste is voldaan.14 Ten gevolge van de wetswijziging kan de verpanding en overdracht van giraal geld op grond van de WFZ dus geschieden door het enkele sluiten van een overeenkomst.

In de Memorie van Toelichting bij de Pandwet lijkt de wetgever er echter van uit te gaan dat voor 'controle' meer nodig is dan het enkele sluiten van de overeenkomst. In de Pandwet wordt de regel van art. 2075 lid 1 BBW weliswaar behouden voor de verpanding van vorderingen, maar wordt eraan toegevoegd dat de pandhouder te allen tijde bevoegd is tot kennisgeving van het pandrecht aan de schuldenaar van de verpande schuldvordering over te gaan.15 Volgens de Memorie van Toelichting blijft de pandhouder in dat geval:

De wetgever lijkt er in de Memorie van Toelichting bij de Pandwet dus van uit te gaan dat ‘controle’, naast het sluiten van de overeenkomst, vereist dat de pandhouder op ieder moment mededeling kan doen van de verpanding aan de debiteur van de verpande vordering.

Peeters merkt op dat in de praktijk mededeling van de overdracht of verpanding zal worden gedaan en overboeking van het girale geld zal plaatsvinden ondanks het feit dat dit niet noodzakelijk is voor ‘controle’. Zo zal bij de verpanding van giraal geld aan een derde, zoals een financier van de zekerheidsgever de account bank worden verzocht om afstand te doen van haar pand- en verrekeningsrechten die doorgaans in de algemene bankvoorwaarden zijn bedongen en daarmee tegelijkertijd op de hoogte worden gesteld van het op de rekening gevestigde pandrecht.17 Bovendien kan het bij zowel de verpanding als de overdracht tot zekerheid van giraal geld – gezien het in art. 2075 lid 2 en 3 resp. art. 1690 lid 2, 3 en 4 BBW bepaalde –18 wenselijk zijn om de bank in kennis te stellen van de verpanding of de gelden over te schrijven op een rekening van de zekerheidsnemer. Met die mededeling wordt immers voorkomen dat de account bank bevrijdend kan betalen aan de rekeninghouder/pandgever. Bovendien wordt verhinderd dat een later pandrecht of latere overdracht de voorkeur krijgt doordat de latere pandhouder resp. rechthebbende er zich te goeder trouw op kan beroepen als eerste de verpanding resp. overdracht van vordering aan de schuldenaar ter kennis te hebben gebracht of als eerste de erkenning van de verpanding of overdracht door de schuldenaar te hebben verkregen.

Naar de huidige stand van zaken is voor de verpanding van giraal geld enkel ‘bezit’ in de zin van art. 2075 lid 1 BBW vereist. Betwijfeld kan worden of dit ‘bezit’ (en dus het enkele sluiten van de overeenkomst) voldoende is om aan het controlevereiste te voldoen. Wanneer ‘bezit’ in de zin van art. 2075 lid 1 BBW onvoldoende is om aan het controlevereiste te voldoen, zou op dit punt sprake kunnen zijn van onjuiste implementatie van de Collateral Richtlijn in het Belgische recht. Dat is mijns inziens echter alleen het geval indien de Collateral Richtlijn maximumharmonisatie beoogt. Ik licht dit standpunt hieronder nader toe.

Maximumharmonisatie houdt in dat de betreffende richtlijn geen ruimte laat voor strengere of soepelere normen.19 Tegenover maximumharmonisatie staat minimumharmonisatie. Met minimumharmonisatie wordt beoogd dat de lidstaten een minimumniveau van bescherming bieden.20 De lidstaten mogen in dat geval strengere voorschriften hanteren dan de richtlijn.

Of er sprake is van minimum- of maximumharmonisatie, kan expliciet blijken uit een richtlijnbepaling.21 Een dergelijke bepaling ontbreekt in de Collateral Richtlijn. Overweging 22 van de considerans lijkt echter een aanwijzing op te leveren dat de Collateral Richtlijn uitgaat van minimumharmonisatie. De overweging luidt als volgt:

Het woord ‘minimumregeling’ lijkt op het eerste gezicht te duiden op minimumharmonisatie. Toch is er veel voor te zeggen dat deze overweging en het woord ‘minimumregeling’ geen betrekking heeft op de vraag of er sprake is van minimum- of maximumharmonisatie. In overweging 22 van de considerans staan het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel centraal. Deze beginselen komen erop neer dat alleen op Europees niveau mag worden gehandeld wanneer de beoogde doelen niet op lidstaatniveau gerealiseerd kunnen worden. Aangezien de lidstaten niet in staat waren om eenvormige regels inzake zekerheid op girale activa tot stand te brengen, heeft de Europese wetgever ‘die regels welke daartoe tenminste nodig zijn en waarover de lidstaten onderling tot overeenstemming konden komen neergelegd in een richtlijn’.22 Hetgeen tussen aanhalingstekens is geplaatst, is mijns inziens wat met de term ‘minimumregeling’ tot uitdrukking wordt gebracht.23

Uit de tekst van de Collateral Richtlijn blijkt dus niet of het gaat om minimumof maximumharmonisatie. Van Erp betoogt dat er sprake is van maximumharmonisatie. Dit volgt volgens hem uit het feit dat ‘het Europese kapitaalverkeer (…) er niet mee [is] gediend dat er, ondanks de richtlijn, op het gebied van de financiëlezekerheidsovereenkomsten rechtsdiversiteit blijft bestaan’.24 Omdat de met de Collateral Richtlijn beoogde doelen alleen bereikt kunnen worden wanneer de regels op het door de richtlijn bestreken terrein gelijk zijn, is er in zijn ogen sprake van maximumharmonisatie.

Daar kan tegen ingebracht worden dat niet uitgesloten is dat de doelen van de richtlijn ook bereikt kunnen worden door minimumharmonisatie. Minimumharmonisatie houdt in de context van de Collateral Richtlijn mijns inziens in dat het de lidstaten alleen is toegestaan om andere dan de in de Collateral Richtlijn opgenomen regels te stellen voor zover deze het in zekerheid geven van girale activa bevorderen en vereenvoudigen.25 Aangezien dat het geval is wanneer geen ‘bezit of controle’ wordt vereist voor het in zekerheid geven van girale activa, zou dit toegelaten zijn indien de Collateral Richtlijn minimumharmonisatie beoogt.

Over de vraag welk van beide interpretaties de juiste is, is het laatste woord aan het Hof van Justitie. In ieder geval is het, in tegenstelling tot hetgeen waarvan meestal (vaak impliciet) in de literatuur lijkt te worden uitgegaan,26 mijns inziens geenszins een uitgemaakte zaak dat de Collateral Richtlijn minimumharmonisatie beoogt en dat het controlevereiste dientengevolge buiten toepassing kan worden gelaten.

Zoals hierboven opgemerkt, geldt het controlevereiste volgens de Belgische implementatiewetgeving sinds de wetswijziging van 2011 slechts nog voor het geval dat effecten – de WFZ spreekt over ‘financiële instrumenten’ – in zekerheid worden gegeven. Over ‘bezit of controle’ van girale effecten bestaat echter aanzienlijk minder discussie in de Belgische literatuur dan over ‘bezit of controle’ van giraal geld. In § 5.2.1.2 kwam aan de orde dat zowel de overdracht als de verpanding van effecten naar Belgisch recht geschiedt door – kort gezegd – de overschrijving van de effecten op een speciale rekening. Dit komt vrijwel geheel overeen met de wijze waarop conform art. 4, § 1, derde zin WFZ girale effecten ‘in het bezit of onder de controle’ van de zekerheidsnemer kunnen worden gebracht:

Voor zover het gaat om de verpanding van effecten, is in de Belgische literatuur de vraag opgeworpen of het vereiste van ‘bezit of controle’ van girale effecten toelaat dat de zekerheidsgever kan beschikken over deze effecten. Boddaert beantwoordt deze vraag in ontkennende zin. Zij ziet in art. 4, § 1 WFZ een bevestiging van de regel die reeds is vastgelegd in art. 7 lid 1 KB nr. 62. Dit betekent volgens haar dat de verpanding van girale effecten plaatsvindt door (i) inboeking van de girale effecten op een speciale rekening op naam van de pandhouder, de pandgever of een derde en (ii) het ontnemen van de controle over de rekening aan de pandgever door blokkering (in technische of juridische zin) van de rekening.27 Dit lijkt te worden bevestigd door een advies van de ECB aan de Belgische wetgever inzake de WFZ. In dat advies tekent de ECB aan dat:

Peeters en Christiaens lezen in art. 4, § 1 WFZ daarentegen een bevestiging van hun interpretatie dat de enkele inboeking op een speciale rekening voldoende is om een buitenbezitstelling te realiseren.29 Anders gezegd: de buitenbezitstelling kan louter fictief zijn. Het is dus niet vereist dat de zekerheidsgever de beschikkingsmacht over de effectenrekening wordt ontnomen door blokkering van die rekening. Aan het controlevereiste is naar hun mening dus óók voldaan wanneer de zekerheidsgever kan blijven beschikken over de girale effecten.

Per saldo kan de situatie in België als volgt worden samengevat. De ‘verschaffing’ van girale effecten geschiedt door creditering van de effecten op een speciale rekening. In de literatuur bestaat discussie over de vraag of de enkele creditering volstaat om aan het controlevereiste te voldoen of dat daarnaast noodzakelijk is dat de zekerheidsgever niet langer kan beschikken over de girale effecten. Voor zekerheid op giraal geld onder de WFZ is sinds 2011 ‘bezit of controle’ niet langer vereist. De gedachte van de Belgische wetgever lijkt te zijn dat ‘bezit’ in de zin van art. 2075 BBW tevens leidt tot ‘bezit of controle’ in de zin van de Collateral Richtlijn. In de nieuwe Pandwet lijkt de Belgische wetgever een enigszins ander standpunt te huldigen. In die wet wordt de regel van art. 2075 BBW weliswaar behouden, maar eraan toegevoegd dat de pandhouder, teneinde aan het ‘bezitsvereiste (“controle”)’ te voldoen, te allen tijde bevoegd dient te zijn tot kennisgeving van het pandrecht aan de schuldenaar van de verpande schuldvordering. Wat daarvan zij, naar de huidige stand van zaken valt een pandrecht op giraal geld waarbij de pandgever kan blijven beschikken over het girale geld onder de WFZ. Of daarmee tevens aan het controlevereiste is voldaan, komt in § 6.4 aan de orde.