13.3 De doorwerking van mensenrechtenverdragen in de Nederlandse rechtsorde

Voor de Nederlandse rechter brengen de artikelen 93, 94 en 120 Grondwet mee dat hij geen verdergaande bescherming kan bieden dan voortvloeit uit de internationale verdragen waaraan hij moet toetsen. De Hoge Raad heeft dit in een zaak over het discriminatieverbod als volgt geformuleerd:1

Dit brengt mee dat de rechtspraak van de internationale rechter als het ware integraal wordt geïncorporeerd in de Nederlandse rechtsorde,2 inclusief de (ruime) beoordelingsmarge die door de internationale rechter wordt gelaten aan de nationale autoriteiten. De Nederlandse rechter stelt zich bij de beoordeling van belastingmaatregelen dus in principe net zo terughoudend op als het EHRM zou doen3, ook bij afwezigheid van een precedent waaruit zou kunnen volgen hoe het EHRM zich zou opstellen. In dat geval zal de Hoge Raad zich opstellen zoals hij veronderstelt dat het EHRM zou doen. Voor wat betreft het EU-recht ligt dat wezenlijk anders. Het HvJ is niet terughoudend en de nationale rechter evenmin als die optreedt als EU-rechter. Door de zelfstandige doorwerking van het EU-recht in de nationale rechtsorde zijn de artikelen 93 en 94 en 120 Gw voor het EU-recht irrelevant.

De Nederlandse rechter die een oordeel moet geven over de vraag of nationale wetgeving in overeenstemming is met het EVRM, zal op zoek moeten gaan naar aanknopingspunten of precedenten in de rechtspraak van het EHRM. Die rechtspraak biedt echter in lang niet alle gevallen gezichtspunten, bijvoorbeeld omdat een vergelijkbare vraag nog nooit is voorgelegd aan het EHRM. Bovendien spitst het EVRM de motivering van zijn arresten toe op de specifieke omstandigheden van het geval, waardoor de precedentwerking van zijn beslissingen beperkt is.4 Regelmatig zal de Nederlandse rechter daarom een eigen oordeel moeten geven over de reikwijdte van de EVRM-grondrechten, zonder dat hij daarbij kan steunen op een Straatsburgs precedent. Pas als een belastingplichtige bij het EHRM een rechtsmiddel instelt tegen de uitspraak van de hoogste nationale rechter of als die rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om op basis van het 16e Protocol bij het EVRM een advisory opinion te vragen aan het EHRM, kan zekerheid worden verkregen of de interpretatie van de Nederlandse rechter juist is.5

In de literatuur is de terughoudende toetsing aan internationale verdragen de Hoge Raad op kritiek komen te staan.6 Er wordt op gewezen dat het EHRM op sociaal-economisch (en dus ook fiscaal) gebied een ruime beoordelingsvrijheid toekent aan de nationale autoriteiten bij de beoordeling van de proportionaliteit van een aantasting van eigendom, omdat die autoriteiten vanwege hun kennis van de samenleving beter kunnen afwegen wat in het algemeen belang is.7 Dit zogenoemde “better placed” argument van het EHRM voor zijn marginale toetsing gaat uiteraard alleen op voor de op afstand van de samenleving staande internationale rechter. Een ander argument dat wel wordt aangevoerd ter verklaring van de door het EHRM gehanteerde margin of appreciation is dat het EHRM een subsidiaire

rechter is, die pas toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van een vermeende schending van grondrechten als de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput.8 De argumenten die voor het EHRM gelden om terughoudend te toetsen, hebben dus te maken met zijn bijzondere positie als internationale en subsidiaire rechter. Voor de nationale rechter zijn dit geen geldige argumenten om geen eigen, meer intensieve, afweging te maken bij de beoordeling van de proportionaliteit van een aantasting van eigendom.9 Het is dan ook allerminst evident dat de Grondwet de nationale rechter, die het EVRM moet toepassen (art. 94 Gw), zou verplichten om diezelfde lage toetsingsintensiteit en afstandelijkheid aan de dag te leggen als het EHRM. Happé10 heeft betoogd dat de omvang van de margin of appreciation bij de Hoge Raad niet even ruim hoeft te zijn als die welke het EHRM in acht zou nemen. De nationale rechter zal volgens hem de rechtspraak van het EHRM moeten verdisconteren over wat naar het oordeel van het Hof als discriminatoir heeft te gelden, maar waar nodig kan de nationale rechter bij de beoordeling of het EVRM is geschonden een eigen afweging maken of de beoordelingsruimte is geschonden, mits deze afweging ten voordele van de belastingplichtige uitvalt. Ook De Bont en Pelinck zijn kritisch over de wijze van toetsing door de Hoge Raad.11 Volgens deze auteurs zou de Hoge Raad met zijn benadering gevallen laten liggen die wel discriminatie opleveren naar de inhoud van dat begrip, maar die het EHRM ter beoordeling aan de nationale rechter overlaat. Zo bezien zou de Hoge Raad volgens hen de opdracht verzuimen die in artikel 94 van de Grondwet besloten ligt. Volgens Schokkenbroek zou de Nederlandse rechter steeds moeten bezien of de concrete Nederlandse omstandigheden niet dwingen tot een ruimere uitleg van een bepaling dan wordt gegeven in de Straatsburgse jurisprudentie.12

Er zijn daarentegen ook auteurs die menen dat de Hoge Raad niet anders kan dan zijn huidige wijze van toetsing aan een ieder verbindende verdragen.13 Zij wijzen erop dat het Nederlandse staatsrecht het de rechter uitsluitend toestaat en tegelijk van hem eist dat hij wetten in formele zin buiten toepassing laat als dergelijke verdragsbepalingen daartoe nopen. In deze zienswijze mag de rechter een wet in formele zin niet onverbindend verklaren op basis van een uitleg van een internationale verdragsbepaling die verder gaat dan de uitleg die de internationale rechter zou geven. De president van de Hoge Raad Feteris heeft dit standpunt als volgt verwoord:14

De Grondwet legt de Nederlandse rechter inderdaad de nodige beperkingen op waar het de beoordeling van wetgeving in formele zin betreft. Dat laat echter onverlet dat de Nederlandse rechter best meer ruimte zou kunnen, en gezien het bovenstaande, zou moeten nemen bij de toetsing van nationale wetgeving aan de bepalingen van het EVRM. Het is en blijft een keuze van de Hoge Raad om niet intensiever te toetsen dan het EHRM pleegt te doen en van de nationale rechter verwacht. Mijns inziens zou de Hoge Raad nog steeds voldoen aan zijn uit de Grondwet voortvloeiende verplichtingen, waaronder die van toepassing van het EVRM op nationaal niveau als ‘better placed authority’ die de samenleving en lokale persoonlijke en maatschappelijke belangen beter kent dan het EHRM, als hij een margin of appreciation zou hanteren die past bij zijn positie als “better placed” nationale rechter. Sterker nog: ik meen dat het zowel in de geest van de Grondwet als die van het EVRM zou zijn als de Hoge Raad een intensievere toetsing aan de dag zou leggen dan hij thans gewoon is te doen. Gezien de recente rechtspraak van de Hoge Raad valt er op korte termijn echter geen verandering te verwachten in de wijze waarop de Hoge Raad wetgeving in formele zin toetst aan grondrechten.