Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/10.9.2
10.9.2 De overkoepeling naar Engels recht
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS500887:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Twigg-Flesner 2005, p. 387.
Summary of Responses, juni 2006, p. 2 en 7.
Consultation, december 2005, p. 31, nr. 80: `Firstly, the Articles on 'misleading' and 'aggressive' practices are intended to function independently of the general prohibition (...) Secondly, these Articles apply broadly similar elements to the ones contained in the general prohibition, i.e. the transactional decision test; and the average consumer benchmark.'
Summary of Responses, juni 2006, p. 2 en 7.
De professionele toewijding zou gelet op de Vue diligence defense' uit Reg. 17 wellicht een rol kunnen spelen bij de subnormen. Een succesvol beroep op Reg. 17 vergt echter uitdrukkelijk meer dan dat een handelaar professional diligent' is geweest: Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 6 (par. 2.10 aldaar). De kans op verwarring is dus gering.
Summary of Responses, juni 2006, p. 8: `7Wo business organisations said they could not support this interpretation unless the DTI agreed that the professional diligence test similarly applies to Articles 6 to 9.'
RIA 2007, p. 32-34.
RIA 2007, p. 33: `Articles 6-9 do not explicitly state whether the modulations of the average consumer benchmark (art 5.2) and the vulnerable consumer benchmark (Art 5.3) apply to them (...) there is a risk that enforcers and traders would misinterpret the Directive and fail to understand that the vulnerable consumer test also applies to Articles 6-9.'
RIA 2007, p. 33: `Furthermore, the risk of infraction proceedings is likely to be low, as this is arguably implicit in the Directive.' BERR houdt wel duidelijk een slag om de arm al is deze zienswijze vanuit de consumentenbeschermende doelstelling zeer aannemelijk.
673. In de literatuur wordt aangenomen dat de in de subnormen beschreven praktijken zonder meer in strijd zijn met de professionele toewijding.1 Tijdens de consultatierondes twijfelden sommige respondenten uit het bedrijfsleven echter aan het overkoepelende karakter van dit criterium: zij achtten het onlogisch, dat de consumentmaatstaf wel, en het professionele toewijdingscriterium niet van toepassing zou zijn op de subnormen. Deze `stakeholders' waren van mening dat bij de subnormen de strijd met de professionele toewijding niet zomaar kon worden verondersteld.2
Reg. 3(4) implementeert art. 5 lid 4 richtlijn waarin de subnormen als species van de hoofdnorm worden aangemerkt. De regering benadrukt dat hoofd- en subnormen van elkaar losstaande toetsingslagen vormen.3 Zij heeft, de door het bedrijfsleven geuite twijfels ten spijt, nadrukkelijk bepaald dat bij de subnormen niet aan de 'professionele toewijding' hoeft te worden getoetst.4 Dat de rechter gehoor zal geven aan de twijfels uit het bedrijfsleven kan echter niet worden uitgesloten.5
674. Tijdens de omzetting is ook discussie ontstaan over het overkoepelende karakter van art. 5 lid 3 richtlijn. Verschillende `stakeholders' trokken de toepasselijkheid van de kwetsbare consumentmaatstaf bij de subnormen in twijfel.6 BERR erkent dat de richtlijntekst niet geheel duidelijk is op dit punt maar deelt de aarzeling niet. BERR verwacht dat de subnormen in de praktijk van groter belang zullen zijn dan de hoofdnorm en stelt dat de toepasselijkheid van de maatstaf uit art. 5 lid 3 richtlijn bij de toetsing aan de subnormen dient te worden geëxpliciteerd.7 Er wordt door BERR sterk rekening gehouden met het feit dat de toepasbaarheid van de kwetsbare consumentmaatstaf bij de misleidende en agressieve praktijk in de praktijk over het hoofd zal worden gezien.8 De wens van BERR om hetgeen impliciet uit het systeem van de richtlijn zou volgen9 in de Guidance of soms zelfs in de Engelse wet expliciet te maken is opvallend sterk. Een dergelijke explicitering verkleint de kans op uitleg- en toepassingsverschillen.