De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/2.3.4:2.3.4 Bindend advies

De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/2.3.4

2.3.4 Bindend advies

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De enquêteprocedure wordt ook wel oneigenlijk ingezet voor geschillen die eveneens met behulp van de wettelijke geschillenregeling van art. 2:335 e.v. BW kunnen worden beslecht. Van misbruik van recht is in dat geval volgens de Ondernemingskamer geen sprake.1

Bij toepassing van de geschillenregeling kan de rechter ter vaststelling van de prijs van de aandelen op grond van art. 2:339 lid 1 BW gebruikmaken van een deskundigenbericht. De Ondernemingskamer benoemt in enquêteprocedures op verzoek van partijen die een schikking hebben bereikt soms ook een deskundige, om de waarde van de aandelen bij bindend advies te laten vaststellen.2 In een enkel geval gaat de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure zelf over tot een waardevaststelling.3

In een enkel geval geeft de Ondernemingskamer de bindend advies-opdracht mee aan de onderzoeker.4 Zo gelastte de Ondernemingskamer in Euroyal Properties een concernenquête, benoemde een onderzoeker en bepaalde:

‘De onderzoeker zal, met betrekking tot de onderwerpen waarover zijn onderzoek zich zal uitstrekken (…), ten behoeve van de vaststelling van de waarde van de aandelen in de genoemde vennootschappen, een bindende, naar zijn inzicht redelijke en billijke beslissing mogen nemen en alsdan ook overigens alle voor de vaststelling van de waarde van die aandelen van belang zijnde feiten en omstandigheden in aanmerking dienen te nemen. Wanneer hij zulks, met betrekking tot vaststellingen die een specifieke deskundigheid vergen, ter vaststelling van de waarden van de hier bedoelde aandelen nodig oordeelt, zal de onderzoeker opdrachten aan derden kunnen verschaffen.’5

Hermans merkt op dat uit het systeem van het enquêterecht volgt dat een waardevaststelling door de onderzoeker partijen niet bindt. Dat is anders als partijen ten overstaan van de Ondernemingskamer bindend advies overeenkomen.6 Dat laatste speelde ook in Euroyal Properties: partijen hadden verzocht om een waardevaststelling en hadden verklaard dat zij de door de onderzoeker vast te stellen waarde als bindend zouden aanvaarden. Mij is ook geen jurisprudentie bekend waarin de Ondernemingskamer de onderzoeker een opdracht tot vaststelling van de waarde van activa meegaf, zonder dat partijen dit overeenkwamen.

De taak van de onderzoeker en de bindend adviseur laten zich mijns inziens lastig verenigen in één persoon. Het onderzoek is een advies aan de Ondernemingskamer, die vervolgens op verzoek oordeelt of daaruit blijkt van wanbeleid. Het bindend advies vormt echter een eigen oordeel van de onderzoeker over (een deel van) het geschil, dat door de Ondernemingskamer niet verder wordt getoetst.7 Dat maakt evenwel niet dat het bindend advies het karakter van rechtspraak met de daaraan verbonden zware motiveringsplicht krijgt. In een geschil over een naar aanleiding van een door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure benoemde deskundige, oordeelde de Rechtbank Rotterdam:

‘De bindend adviseur heeft onderzoek verricht naar de achtergrond van de diverse geschilpunten, doch zijn uiteindelijke beslissingen – en de uiteindelijke waardebepaling – steunen, als gevolg van de op vele punten bestaande onduidelijkheid over hetgeen zich in het verleden precies heeft voorgedaan, mede op zijn door kennis en ervaring gevormde intuïtieve inzicht waarvan de uitkomst zich slechts in beperkte mate laat motiveren. Bij dit alles is mede van belang dat de deskundige naar de bedoeling van partijen niet was gebonden aan de formele regels van het burgerlijk procesrecht en bewijsrecht en dat hij juist werd ingeschakeld omdat het wenselijk werd geacht dat hij zijn eigen deskundigheid rechtstreeks zou toepassen in het kader van de finale beslechting van het geschil.’8

Hierbij blijft overigens wel als randvoorwaarde gelden dat ook de bindend adviseur hoor en wederhoor toepast. Over in welke mate hieraan moet worden voldaan oordeelt de bindend adviseur.9

Brengt de onderzoeker een bindend advies uit, ook dan kan er onder omstandigheden nog behoefte bestaan aan een (nader) onderzoek. De onderzoeker kan dat onderzoek mijns inziens dan niet langer uitvoeren. Er bestaat een risico dat de onderzoeker zich bij zijn onderzoek dan laat beïnvloeden door de opstelling van partijen bij de totstandkoming van zijn bindend advies. De Ondernemingskamer zou er hierom goed aan doen de onderzoeker en bindend adviseur niet in één persoon te verenigen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.