10.4.8 Primaire en secundaire aansprakelijkheid heeft geleid tot hoge drempel voor aansprakelijkheid

Zoals hiervoor uiteengezet, is de jurisprudentie over toerekening ontstaan in het kader van het kunnen vaststellen van onrechtmatig handelen van de rechtspersoon. Nadat lange tijd de theorie werd aangehouden dat een rechtspersoon alleen onrechtmatig kan handelen door een toedoen van zijn organen, is de huidige leer ontstaan dat een rechtspersoon onrechtmatig kan handelen wanneer (het samenstel van) de gedragingen en wetenschap, die leiden tot de conclusie dat onrechtmatig is gehandeld, in het maatschappelijk verkeer als gedragingen en wetenschap van de rechtspersoon hebben te gelden. De ontwikkeling van het toerekeningsleerstuk heeft in de literatuur geleid tot het idee dat vertegenwoordigers en bestuurders minder snel aansprakelijk zouden moeten zijn als zij handelen in hun hoedanigheid van vertegenwoordiger of bestuurder van de rechtspersoon. Daarin speelden de termen ‘primair’ en ‘secundair daderschap’ een belangrijke rol.

Zo werd door Van der Grinten in 1992 uiteengezet dat de praktische betekenis van de vraag of de vennootschap ex art. 6:170 BW aansprakelijk is voor onrechtmatige handelingen van bestuurders beperkt is, “omdat handelingen van bestuurders als handelingen van de rechtspersoon gelden.”1 Voorts meende hij dat, hoewel een vennootschap als vertegenwoordigde op grond van art. 6:172 BW aansprakelijk kan zijn voor fouten van een vertegenwoordiger bij gedragingen ter uitoefening van zijn bevoegdheid, art. 6:172 BW van weinig belang is, “omdat in het algemeen handelingen van vertegenwoordigers/een functionaris aan de vertegenwoordigde/de rechtspersoon als eigen handelingen worden toegerekend.”2 Hij constateerde dat de wet in art. 6:170-172 BW ervan uitging dat de aansprakelijkheid “primair rust op de ondergeschikte, de niet-ondergeschikte en de vertegenwoordiger” en dat de aansprakelijkheid “van de werkgever, de opdrachtgever, de vertegenwoordigde een secundaire aansprakelijkheid is”, zodat de benadeelde in beginsel beiden zal kunnen aanspreken. Hij stelde daarbij evenwel de vraag of, indien een handelen of nalaten rechtens geldt als onrechtmatige daad van de vennootschap, ook de handelende persoon aansprakelijk is. Van der Grinten meende dat voor de aansprakelijkheid van de handelende persoon in ieder geval nodig is dat de benadeelde aan hem persoonlijk een verwijt kan maken. Hij zou tenminste ‘schuld’ moeten hebben. Risicoaansprakelijkheid draagt hij niet en men zou zelfs de eis kunnen stellen dat opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid aanwezig moet zijn, omdat het zou gaan om “secundaire aansprakelijkheid van de handelend persoon” wiens handelen geldt als een “primair handelen van de vennootschap.”3

In 1994 besprak Huizink de problematiek die speelde om te komen tot een onrechtmatige gedraging van de rechtspersoon. Hij constateerde dat sinds het Kleuterschool Babbel-arrest “beslissend is of een gedraging in het maatschappelijk verkeer als daad van de rechtspersoon heeft te gelden in welk geval de rechtspersoon zelf aansprakelijk is uit hoofde van art. 6:162 BW.” Hij constateerde voorts dat, los van die toerekeningsleer, een rechtspersoon aansprakelijk kan zijn voor fouten van ondergeschikten, opdrachtnemers en vertegenwoordigers (ex artt. 6:170-172 BW), waarvoor vereist is dat ondergeschikten, opdrachtnemers en vertegenwoordigers zelf onrechtmatig hebben gehandeld. Wanneer een rechtspersoon op basis van één van voornoemde wetsartikelen aansprakelijk zou zijn voor “door één harer bestuurders” veroorzaakte milieuverontreiniging, vormde de aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder zelf in beginsel geen enkel probleem volgens Huizink. Anders gezegd, dan was de betrokken bestuurder vanzelfsprekend zelf aansprakelijk, eenvoudigweg omdat zulks een voorwaarde is om op grond van de art. 6:170- 172 BW tot aansprakelijkheid van de rechtspersoon te komen. Anders lag dit volgens Huizink in de gevallen dat een rechtspersoon op basis van het in het arrest Kleuterschool Babbel geformuleerde criterium zelf op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is voor milieuschade of wanneer een rechtspersoon krachtens art. 6:170 BW aansprakelijk is voor de fout van een werknemer. In die gevallen rijst de vraag in hoeverre bestuurders van die rechtspersoon tevens zelf jegens de gelaedeerde onrechtmatig hebben gehandeld. Huizink stelde in dit verband de vraag hoe ver de ‘secundaire aansprakelijkheid’ van bestuurders van rechtspersonen reikte en benoemde daarbij meteen dat hij dit geen fraaie term vond. Huizink 1994. Ik zou evenwel menen dat wanneer de bestuurder zelf geen maatschappelijke betamelijkheidsnorm heeft geschonden, de bestuurder per definitie geen aansprakelijkheid hoeft te vrezen, dus ook geen ‘secundaire aansprakelijkheid’. Zie hierna par. 10.5.

Later in 2004 stelde Kortmann opnieuw de vraag of de vertegenwoordiger persoonlijk aansprakelijk is voor (zijn?) onrechtmatige gedragingen “indien men aanvaardt dat het handelen van een vertegenwoordiger in het algemeen – als gevolg van toerekening – geldt als een handelen van de vertegenwoordigde.”4 Daarvoor zou niet volstaan dat de vertegenwoordigde onvoldoende oog heeft gehad voor de rechten of belangen van hem, tegenover wie de vertegenwoordigde of de rechthebbende onrechtmatig heeft gehandeld, en evenmin dat de vertegenwoordiger een persoonlijke fout kan worden verweten. Omdat het zou gaan om een “secundaire aansprakelijkheid, over de persoonlijke aansprakelijkheid van een functionaris die in de uitoefening van zijn functie handelt”, zouden hogere eisen mogen worden gesteld dan aan de primaire aansprakelijkheid. Nodig zou zijn dat de vertegenwoordiger opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.5

Een belangrijk moment in de literatuur was voorts het proefschrift van De Valk uit 2009. De Valk ging op minutieuze wijze in op onder meer de verhouding tussen rechtspersonen en de betrokkenen bij de rechtspersonen en meer specifiek op de aansprakelijkheid van leidinggevenden. In dat verband hanteerde zij de begrippen ‘primair’ en ‘secundair daderschap’.6 Kort gezegd stelde De Valk dat waar het gaat om aansprakelijkheid van rechtspersonen, de rechtspersoon primair aansprakelijk is en de bestuurder als gevolg van rechtspersoonlijkheid pas secundair voor aansprakelijkheid in aanmerking komt indien hem persoonlijk het verwijt kan worden gemaakt dat hij (en dus niet alleen de rechtspersoon) in strijd met de jegens de derde in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld.7

Timmerman schreef vervolgens in 2009 dat juist omdat externe bestuurdersaansprakelijkheid een secundaire aansprakelijkheid betreft, het wenselijk zou zijn “enige terughoudendheid in acht te nemen bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid” van een bestuurder en in die behoefte zou de ernstigverwijtmaatstaf voorzien.8 Toen in 2012 het arrest Spaanse Villa9 werd gewezen, verwees A-G Timmerman in zijn conclusie bij dat arrest naar het hiervoor genoemde proefschrift van De Valk. Hij concludeerde toen (r.o. 4.8 en 4.12 – 4.13) dat terughoudendheid moet gelden in alle gevallen waarbij sprake is van secundair daderschap. Deze conclusie van A-G Timmerman is in de literatuur breed overgenomen. Kort gezegd werd gesteld dat “handelingen van organen rechtens hebben te gelden als het handelen van de rechtspersoon zelf”10 en dat “handelingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer altijd te gelden zouden hebben als handelingen van de rechtspersoon”.11 Ook werd gesteld dat, hoewel steeds een natuurlijk persoon/bestuurder namens of ten laste van de rechtspersoon een feitelijke handeling zal hebben verricht (de rechtspersoon kan uiteraard zelf fysiek niet handelen), rechtens steeds de rechtspersoon – niet de bestuurder – actief is. Als uitgangspunt zou het dan voor zich spreken dat in zo een geval uitsluitend de rechtspersoon aansprakelijk is. ‘Doorbraak van aansprakelijkheid’ zou een aparte rechtvaardiging behoeven en het motief voor deze vorm van doorbraak zou liggen in de opvatting dat rechtspersoonlijkheid niet mag worden misbruikt.12 Daarom zou sprake zijn van zogenoemd ‘primair daderschap’ van de rechtspersoon en ‘secundair daderschap’ van de bestuurder. Om deze reden zou terughoudendheid moeten gelden bij de vaststelling van aansprakelijkheid van een bestuurder. In die behoefte zou de ernstigverwijtmaatstaf voorzien13 en de daaruit voortvloeiende verhoogde drempel zou niet snel worden gehaald.14

Toen vervolgens in 2014 de arresten Hezemans Air15 en RCI/Kastrop16 werden gewezen, is deze in de literatuur en in de conclusie van A-G Timmerman weergegeven theoretische beschouwing, over de verhouding tussen rechtspersonen enerzijds en de betrokkenen daarbij anderzijds, overgenomen. Zo verwees A-G Wesseling-van Gent in r.o. 2.7 van haar conclusie bij Hezemans Air naar de door Timmerman aangehaalde motivering zoals hiervoor kort weergegeven.

Uiteindelijk hebben de termen ‘primair’ en ‘secundair daderschapschap’ op de hiervoor kort omschreven wijze geleid tot een in de rechtspraak gegeven rechtvaardiging van de ernstigverwijtmaatstaf. Ik zal hierna in par. 10.5 uiteenzetten waarom deze rechtsontwikkeling mijns inziens rechtstheoretisch niet gerechtvaardigd is.