6.6.5 Conclusie

395. De wet biedt geen kader voor het ontstaan of afwikkelen van doorstortplichten.

Voor het ontstaan van doorstortplichten is dat geen probleem. In veel gevallen biedt de overeenkomst van achterstelling, al dan niet aangevuld door de redelijkheid en billijkheid, daarvoor een grondslag. Verder kan de onrechtmatige daad van geval tot geval een passende oplossing bieden. De junior is verplicht de ontvangsten op de juniorvordering door te storten indien en voor zover hij door het opeisen of ontvangen van betaling onrechtmatig heeft gehandeld jegens de senior. Omdat deze wettelijke doorstortplicht alleen de daadwerkelijk door de senior geleden schade omvat is er geen risico op overbedeling van de senior.

Dat risico bestaat wel bij contractuele doorstortplichten. Als de senior uit de doorstortplicht en zijn eigen vordering tezamen meer ontvangt dan de hoogte van zijn vordering wordt hij overbedeeld, terwijl de junior met lege handen staat. Uit de aard van de doorstortplicht en de achterstelling als zekerheidsrecht volgt echter dat de senior gehouden is de overwaarde af te dragen aan de junior.

Een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt door de doorgestorte betalingen te beschouwen als betalingen van de schuldenaar aan de senior. Daardoor kan de senior niet overbedeeld worden, omdat na ontvangst van een bedrag ter hoogte van zijn vordering de seniorvordering teniet is gegaan en de junior niet langer hoeft door te storten. De junior wordt dan niet onderbedeeld zolang een betaling die bij de senior terecht is gekomen niet als betaling op de juniorvordering wordt beschouwd. Daardoor blijft de juniorvordering in stand. Dit biedt een fraaie en afgewogen afwikkeling van de betalingen op grond van de doorstortplicht.

De toerekening van betalingen is echter afhankelijk van de bedoeling van partijen. Een betaling leidt tot vermindering van de vordering die de betaler beoogt na te komen. De toerekening van de betaling is daarmee een vraag van uitleg van de bedoeling van de schuldenaar en/of de junior in het concrete geval. Als de schuldenaar niet op de hoogte is van de doorstortplicht kan moeilijk worden aangenomen dat hij zijn betaling aan de junior bedoelde als een betaling op de seniorvordering.

Als de toerekening van de betalingen geen passende wijze van afwikkeling van de doorstortplicht biedt, kan de junior soms voor zijn doorstorten worden gecompenseerd door subrogatie in de seniorvordering. Die subrogatie is echter niet vanzelfsprekend. Daarvoor is alleen plaats als de betaling van de junior aan de senior een betaling is van de seniorvordering. Bovendien moet voor die subrogatie een wettelijke grondslag bestaan terwijl geen van de wettelijke gronden van subrogatie zich eenvoudig voor toepassing leent. Om subrogatie in de seniorvordering veilig te stellen moet de junior een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:150 sub d BW sluiten met de schuldenaar en de senior daarvan tijdig op de hoogte stellen.

Doorstortplichten kunnen een nuttige aanvulling vormen op andere oneigenlijke achterstellingen. In sommige gevallen kunnen ze zelfs de rol vervullen van een eigenlijke achterstelling. Doorstortplichten bieden de senior echter een minder sterke positie dan een eigenlijke achterstelling als de junior en de schuldenaar beiden failliet zijn, omdat doorstortplichten de verdeling van de executie-opbrengst van het vermogen van de schuldenaar niet direct beïnvloeden. Daardoor loopt die executie-opbrengst via het vermogen van de junior en loopt de senior het risico dat zijn deel daarin achterblijft.