Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/9.3.3:9.3.3 De EU:• harmonisering ter voorkoming van het "Delaware-effect"

Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/9.3.3

9.3.3 De EU:• harmonisering ter voorkoming van het "Delaware-effect"

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Terwijl in de Verenigde Staten van Amerikade afgelopen decennia een stevig debat is gevoerd over (het al dan niet bestaan van een) competitie tussen staten om incorporaties en over de vraag of sprake is van een race "to the top" dan wel "to the bottom", was daarvan in Europa was daarvan nauwelijks sprake. Pas sinds de jaren negentig van de vorige eeuw neemt het debat in Europa over competitie tussen lidstaten om incorporaties van vennootschappen toe. Vooral1- zo lijkt het - naar aanleiding van het Centros-arrest van het Europese Hof van Justitie in 1999.2 Naar aanleiding van een aantal arresten van het Hof3 en enige Europese regelgeving4 is vervolgens de discussie in de literatuur toegenomen.5 Deze lijkt zich toe te spitsen op de mogelijkheden voor concurrentie tussen lidstaten door het aanbieden van flexibele rechtsvormen die vooral bedoeld zijn voor startende ondernemers en (andere) vennootschapsvormen met besloten verhoudingen.6 Ook het op 25 juni 2008 gepubliceerde voorstel van de Europese Commissie voor een Verordening betreffende het statuut voor de SPE getuigt daarvan.7

Wanneer de Europese literatuur die vooraf ging aan het Centros-arrest wordt bezien, valt op dat als daarin al wordt gesproken over "regulatory competition", daarmee in één adem het "Delaware-effect" wordt genoemd. Met dit effect werd gedoeld op de mogelijkheid dat bij de keuze voor een vestigingsplaats van een vennootschap de mate van gestrengheid van het vennootschapsrecht een belangrijke overweging zou zijn.8 Dit effect moest worden voorkomen, zo was de heersende opvatting. De rede daarvoor was, hetgeen eveneens de heersende opvatting was, dat het "Delaware-effect" als uitkomst van de "regulatory competition" om vestigingen werd beschouwd als een "race to the bottom".9

De zienswijze dat een "Delaware-effect" in Europa moest worden voorkomen was niet alleen in de literatuur te vinden, maar was eveneens één van de doeleinden — en waarschijnlijk de belangrijkste — die aan de harmonisering van het Europese vennootschapsrecht ten grondslag lag.10 Daarmee was een belangrijke reden om tot harmonisering van het vennootschapsrecht van de verschillende lidstaten te komen eigenlijk een "negatieve" reden: harmonisering van het vennootschapsrecht11, als prijs voor het aan vennootschappen toegekende recht van vrije vestiging.12

Inmiddels zijn, mede naar aanleiding van het Centros-arrest13 en de publicatie van het Rapport van de High Level Group in 2002, de opvattingen over de na te streven doelstellingen van harmonisering van het vennootschapsrecht in de Europese Unie aan verandering onderhevig. Naar mijn mening terecht. De opvatting dat het voorkomen van een "Delaware-effect" als doelstelling van harmonisering van het vennootschapsrecht moet worden gezien — waarbij harmonisering van het vennootschapsrecht van de lidstaten tot het gelijke (hoge) peil het middel is — niet alleen onhoudbaar (geworden), maar ook onwenselijk. Dat harmonisering met als doel het tegengaan van het "Delawareeffect" een onhoudbare opvatting is geworden, is een gevolg van het Centrosarrest. Hierin is door het Europese Hof van Justitie uitdrukkelijk overwogen dat "geen sprake [is] van misbruik van het recht van vestiging wanneer een onderdaan van een lidstaat die een vennootschap wil oprichten, besluit deze op te richten in de lidstaat waar de regels van vennootschapsrecht hem minder beperkingen opleggen" en "[i]n dit verband de omstandigheid (...) dat het vennootschapsrecht in de Gemeenschap niet volledig is geharmoniseerd, van weinig belang [is]".14 Duidelijk is dat het (enkele) ontbreken van volledige harmonisatie van het vennootschapsrecht in de Europese Unie onvoldoende rechtvaardiging vormt voor het maken van inbreuken op de vrijheid van vestiging van vennootschappen.15

De opvatting dat het voorkomen van een "Delaware-effect" moet worden gezien als doelstelling van harmonisering van het vennootschapsrecht, is daarnaast een onwenselijke opvatting. De reden daarvoor is de aan het vennootschapsrecht zelf ten grondslag liggende primaire doelstelling. Dat is immers het faciliteren van — in de woorden van de High Level Group — "the running of efficient and competitive business enterprises" worden beschouwd.16 Een logisch uitvloeisel van deze doelstelling is dat de doelstelling van harmonisering van het vennootschapsrecht niet moet (kunnen) zijn gelegen in het tegengaan van de mogelijkheid dat vennootschappen de keuze voor een vestigingsplaats mede laten afhangen van de mate van gestrengheid van het lokale vennootschapsrecht. Een dergelijke aan harmonisering ten grondslag liggende doelstelling verhoudt zich moeizaam met de aan het vennootschapsrecht ten grondslag liggende doelstelling om het efficiënt en concurrerend (kunnen) ondernemen te faciliteren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.