6.9 Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW: ruimere mogelijkheid voor toepassing art. 2:11 BW?

Art. 10:119 aanhef en onder e. BW hanteert als regel dat het op de corporatie toepasselijke recht ook de vraag beheerst wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid – zoals die van bestuurder – naast de corporatie aansprakelijk is. In het arrest D Group-Schreurs oordeelt de Hoge Raad dat op grond van art. 3 aanhef en sub e. (oud) Wcc Nederlands recht als het incorporatierecht van de rechtspersoon-bestuurder tevens de aansprakelijkheid beheerst van de bestuurder van die rechtspersoon. In de zaak D Group-Schreurs was de bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerd op art. 2:248 BW. Welk recht is echter van toepassing indien de bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerd wordt op art. 6:162 BW? Aangezien dit onderwerp maar zijdelings mijn onderzoeksgebied raakt, houd ik het kort.

De bestuurdersaansprakelijkheid voortvloeiend uit regels van rechtspersonenrecht (zoals artt. 2:69/180 en 2:139/248 BW) wordt beheerst door het incorporatierecht. De aansprakelijkheid gebaseerd op onrechtmatige daad wordt beheerst door (de verwijzingsregels van) “Rome II”1. Dat is – of lijkt althans – de overheersende mening in de doctrine en (lagere) rechtspraak. Bij de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad wordt daarbij veelal geen onderscheid gemaakt tussen de “algemene” aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en de onrechtmatige daad “begaan in de hoedanigheid van bestuurder”. Gevolg van toepasselijkheid van Rome II is dat de aansprakelijkheid van de bestuurder vaak afhankelijk is van de plaats waar een schuldeiser schade heeft geleden (art. 4 lid 1 Rome II).2

Er dient mijns inziens echter – anders dan veelal wordt gedaan – een verschil gemaakt te worden tussen de algemene aansprakelijkheid gebaseerd op onrechtmatige daad en de aansprakelijkheid gebaseerd op een onrechtmatige daad begaan in de hoedanigheid van bestuurder. In laatstgemeld geval is mijns inziens de regeling van art. 10:119 BW van toepassing. Het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden merkt in een arrest op dat de regel van art. 10:119 BW niet automatisch ook geldt als de bestuurder naast de vennootschap wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad.3 Mijns inziens is dat echter wel het geval.

Ik heb meerdere redenen voor het feit dat ik onderscheid maak tussen de algemene aansprakelijkheid en de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW en de gevolgen die ik daaraan verbind. De eerste reden is dat in de wetsgeschiedenis het incorporatierecht op de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van toepassing wordt geacht en derhalve niet Rome II.4 De tweede reden is dat een bestuurdersaansprakelijkheid waarvoor in Nederland een aparte bepaling – zoals bijvoorbeeld art. 2:248 BW – bestaat, in het incorporatierecht van een buitenlandse vennootschap wellicht gebaseerd wordt op een actie uit onrechtmatige daad. In dat geval zal men op zijn minst laatstgemelde regels als onderdeel van het incorporatierecht dienen toe te passen.5 Ten derde geldt dat men in Nederland een onderscheid maakt c.q. kan maken tussen de algemene aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW en de op dat artikel gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid.6 Sterker nog: art. 6:162 BW wordt veelal als een belangrijke of zelfs als de belangrijkste vorm van externe bestuurdersaansprakelijkheid beschouwd.7 Het is in het verlengde daarvan niet zo vreemd om in dat geval het incorporatierecht van toepassing te achten en niet Rome II. In dat kader wijs ik op art. 1 lid 2 aanhef en sub d. Rome II. Dat artikel sluit “de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon” van het toepassingsgebied van die verordening uit.8 Blijkens de toelichting op Rome II dient art. 1 strikt te worden geïnterpreteerd, aangezien het hier uitzonderingsgevallen betreft. Een bestuurder van een rechtspersoon die een onrechtmatige daad pleegt, is niet aansprakelijk voor de schulden van die rechtspersoon, maar voor eigen schulden. Dat zou betekenen dat de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW onder het toepassingsgebied van Rome II valt. Indien men art. 1 lid 2 aanhef en sub d) Rome II echter aandachtiger leest, ziet men dat uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van die verordening: “niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonenzoals [vetgedrukt door CEJMH] de oprichting door registratie of anderszins, de rechts- en handelingsbevoegdheid, het inwendige bestel en de ontbinding van vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon en […]”. Het woord “zoals” suggereert een niet-limitatieve opsomming. Om deze reden en om de overige redenen vermeld in deze paragraaf dient deze bepaling mijns inziens op dit onderdeel ruim uitgelegd te worden. Gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid (ook die ex art. 6:162 BW) hangen zodanig samen met het vennootschaps-/rechtspersonenrecht dat ze naar mijn mening van de reikwijdte van Rome II uitgesloten zijn.9

Kort en goed: mijn visie brengt mee dat voor toepassing van art. 10:119 sub e. BW niet relevant is op welke grondslag de bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd. Vertaald naar toepasselijkheid van art. 2:11 BW betekent dit dat de arresten inzake D Group-Schreurs en MyGuide mutatis mutandis van toepassing dienen te worden geacht op de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Ook indien sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW geldt derhalve de beperkte internationale reikwijdte van art. 2:11 BW die met zich brengt dat Nederlands recht niet kan inbreken in de verhouding tussen de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder en diens bestuurder.