7.2.2 Overnamerichtlijn

Onder de Overnamerichtlijn kwalificeren personen die “met de bieder of de doelvennootschap” samenwerken als in onderling overleg handelende personen.1 Daarmee lijkt de notie onderling overleg slechts toepassing te vinden in het kader van een vrijwillig bod of concurrerende biedingen. Betekent dit dat samenwerking tussen aandeelhouders, zonder dat een van hen als bieder kwalificeert, niet tot een biedplicht kan leiden?2 In verschillende lidstaten heeft men de acting in concert-definitie aldus opgevat en geïmplementeerd. Daarbij moet evenwel de kanttekening gemaakt worden dat men in Frankrijk later een acting in concert-regeling met een ruimere reikwijdte heeft opgenomen (zie § 5.5.2.2) en dat in Duitsland – in weerwil van de letterlijke wettekst – in rechtspraak en literatuur wordt aangenomen dat het toepassingsbereik ruimer is.3

Om verschillende redenen kan betoogd worden dat de richtlijndefinitie een ruimer toepassingsbereik heeft dan hiervoor vermeld. In de literatuur is wel betoogd dat uit de verplicht bod-norm van art. 5 lid 1 Overnamerichtlijn valt op te maken dat de belangen van twee of meer samenwerkende personen aan elkaar moeten worden toegerekend, ook als er geen sprake van samenwerking met de bieder of doelvennootschap is.4 Dit lijkt mij niet zonder meer juist. Toerekening tussen samenwerkende partijen kan enkel via de acting in concert-definitie plaatsvinden; samenwerking die daarbuiten valt kan niet tot een biedplicht wegens acting in concert leiden. Wel kan op andere gronden worden verdedigd dat ook samenwerking tussen aandeelhouders zonder betrokkenheid van een “bieder” of “doelvennootschap” tot een biedplicht kan leiden onder de Overnamerichtlijn.Weliswaar is de acting in concert-definitie beperkt in die zin, maar van de andere kant ontbreek iedere aanwijzing dat deze beperking daadwerkelijk is beoogd. In de eerste plaats is de verplicht bod-regeling zelf niet beperkt tot overnamebiedingen. Dit volgt onder andere uit overweging 2 van de considerans:

Nu een biedplicht voor een individuele aandeelhouder ook buiten de context van een openbaar bod ontstaat, valt niet in te zien waarom dit voor een verplicht bod wegens acting in concert anders zou moeten zijn. Een bewuste beperking tot samenwerking met een bieder zou ook moeilijk te verenigen zijn met de strekking van de biedplicht, de bescherming van minderheidsaandeelhouders (zie uitgebreid hoofdstuk 4). In het kader van een effectieve bescherming van minderheidsaandeelhouders ligt immers voor de hand dat zij ook buiten biedingssituaties beschermd worden tegen (mogelijk) machtsmisbruik.

Concluderend zou ik menen dat de ratio van de verplicht bod-regeling ertoe dwingt dat art. 5 lid 1 jo art. 2 lid 1 sub d Overnamerichtlijn zo geïnterpreteerd moeten worden dat hieronder ook valt samenwerking tussen aandeelhouders die niet als bieder hebben te gelden.6 Naar verwachting zal dit in een voorkomend geval ook bevestigd worden door het Europese Hof van Justitie, dat hierover het laatste woord heeft7. In haar rechtspraak komt immers bijzondere betekenis toe aan de strekking van communautaire regels.8