5.5.2 Intermezzo: wijziging van het statutaire doel en het adviesrecht van de ondernemingsraad

Ik veroorloof mij een klein uitstapje naar een andere statutaire bepaling die met een zekere regelmaat aanleiding is voor discussie over de rol van de ondernemingsraad: het in de statuten neergelegde doel van de rechtspersoon, het zogenaamde oneigenlijke doel. Dit statutaire doel vormt de afbakening van het werkterrein waarop de rechtspersoon zich bij het ontplooien van haar activiteiten begeeft, het terrein waar de activiteiten van de rechtspersoon toe beperkt zouden moeten zijn.1 Ik spreek hier nadrukkelijk van ‘zouden moeten zijn’; de afbakening heeft namelijk een normatief karakter. Feitelijk kunnen de activiteiten breder zijn dan die welke in het statutaire doel zijn omschreven of daaruit voortvloeien.2 Door de statuten te wijzigen, kan het doel van de rechtspersoon gewijzigd, uitgebreid of beperkt worden. Daarmee zet ik de stap naar art. 25 lid 1 en onder d WOR, dat bepaalt dat de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld dient te worden advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming. De vraag is nu wat de rol van het statutaire doel is voor de toepasselijkheid van art. 25 lid 1 en onder d WOR. Wordt bijvoorbeeld met een uitbreiding van het statutaire doel tevens een besluit genomen tot uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 en onder d WOR? Of omgekeerd, in hoeverre is voor toepassing van art. 25 lid 1 en onder d WOR van belang dat een uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming gepaard gaat met een dienovereenkomstige wijziging van het statutaire doel van de rechtspersoon? In verscheidene beschikkingen van de Ondernemingskamer speelde het statutaire doel van de ondernemer een rol.

De eerste beschikking betrof een ondernemer (een havenpool) die had besloten zijn werkzaamheden uit te breiden van de stukgoedsector naar de niet-stukgoed-sector.3 Deze uitbreiding, die door de bestuurder noodzakelijk werd geacht om tot een verbreding van de bedrijfseconomische basis te komen, zou gepaard gaan met een uitbreiding van de uitwisselbaarheid van werknemers. De Ondernemingskamer oordeelde dat de ondernemer de ondernemingsraad ten onrechte niet de gelegenheid had geboden een advies uit te brengen over deze uitbreiding. Dat het verweer van de ondernemer dat hij de ondernemingsraad geen advies had hoeven vragen omdat de uitbreiding paste binnen de statutaire doelstelling van de ondernemer door de Ondernemingskamer werd gepasseerd, mag geen verbazing wekken. Voor de toepassing van art 25 lid 1 en onder d WOR komt het aan op de feitelijke werkzaamheden van de onderneming, en niet op de statutaire doelomschrijving. Zou dat anders zijn, dan zou het feit dat een ondernemer een zéér ruime statutaire doelstelling heeft het (ongewenste) gevolg hebben dat de ondernemingsraad niet betrokken zou hoeven worden bij besluitvorming inzake een belangrijke uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming.

In de tweede uitspraak ging het om een ondernemingsraad die er door de ondernemer van in kennis was gesteld dat de omzetting van een vereniging in een stichting te baat werd genomen om het statutaire doel te verruimen,4 ‘wat – misschien – later ooit van pas zou kunnen komen.’.5 Volgens de ondernemingsraad had de wijziging van het doel te gelden als een besluit in de zin van art. 25 lid 1 en onder d WOR. Nu hij niet in de gelegenheid was gesteld dienaangaande advies uit te brengen, stelde de ondernemingsraad beroep in bij de Ondernemingskamer. Zou het inderdaad zo zijn geweest dat de wijziging van het statutaire doel geen ander doel had dan eventueel in de toekomst te ontplooien activiteiten onder het bereik daarvan te brengen, dan was de ondernemingsraad wellicht niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep. In de loop van het geding werd echter duidelijk dat de verruiming van het doel niet op zich stond. De verruiming bleek deel uit te maken van een samenhangend geheel van besluiten, waaronder óók dat tot een feitelijke uitbreiding van de werkzaamheden tot de verruimde statutaire doelstelling. Hoewel het er de schijn van heeft dat de Ondernemingskamer, gegeven wellicht deze nieuwe informatie, de ondernemingsraad een zetje in de goede richting heeft willen geven, heeft de raad zijn verzoek niet aangevuld tot het geheel van besluiten van de ondernemer. De Ondernemingskamer kwam dan ook niet verder dan het oordeel dat de ondernemer in redelijkheid niet had kunnen komen tot ‘het besluit tot uitbreiding van de doelstelling van de stichting’.

Iets vergelijkbaars zien we in de beschikking inzake VLM Nederland.6 Het statutaire doel van VLM was, kort gezegd, het verzorgen van personenen vrachtvervoer per vliegtuig. In februari 2010 werd dat doel gewijzigd in het uitlenen en detacheren van werknemers en personeel met de bekwaamheid tot het verlenen van diensten ten behoeve van personen- en vrachtvervoer van vliegtuigen. De ondernemingsraad stelt beroep in tegen dat besluit, omdat het is genomen zonder dat hem om advies is gevraagd. Uit de inhoudelijke discussie over de activiteiten van VLM die dan volgt, trekt de Ondernemingskamer de conclusie dat zich bij VLM ‘een ingrijpende beleidswijziging heeft voltrokken, erin bestaande dat de aard van de onderneming is gewijzigd van een luchtvaartmaatschappij in een personeelsbeheermaatschappij’. Deze wijziging is, zo laat de Ondernemingskamer onmiddellijk daarop volgen, ‘belichaamd in het besluit tot wijziging van de statutaire doelomschrijving’.7 VLM en medeondernemer VLM Airlines worden dan ook veroordeeld het besluit tot wijziging van de statuten in te trekken. Het door VLM ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad verworpen.8 Dat de Hoge Raad dat zonder nadere motivering (art. 81 RO) doet is spijtig, omdat de beschikking van de Ondernemingskamer ruimte voor discussie laat, waar ook A-G Timmerman in punt 3.16 zijn conclusie bij het arrest mee lijkt te worstelen. Ik heb daarbij het oog op de onderdelen van het cassatiemiddel die zich richten tegen overweging 3.5 van de beschikking van de Ondernemingskamer, waarin deze overweegt dat zich een ‘ingrijpende beleidswijziging’ heeft voltrokken die ‘is belichaamd’ in het besluit tot wijziging van de statuten. Anders dan de Ondernemingskamer en A-G Timmerman, maar voordien ook Van het Kaar,9 meen ik dat sprake is van twee besluiten die van elkaar onderscheiden moeten worden. Door dit niet te doen en door de ondernemer in feite met de intrekking van het besluit tot wijziging van de statuten te verplichten het daaraan ten gronde liggende besluit tot wijziging van de werkzaamheden van de onderneming10 alsnog in te trekken, heeft de Ondernemingskamer zich inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd begeven. De Ondernemingskamer doet dat, en daar zit hem de kern van het probleem, door het gebruik van de kwalificatie ‘belichaamd in’. Deze past prima bij het zojuist besproken besluit tot wijziging van de (statutaire) verdeling van de bevoegdheden, maar niet bij een wijziging van het statutaire doel. Bij een wijziging van de bevoegdheden kan sprake zijn van een samenval van het Boek 2 besluit en het WOR besluit in dat ene besluit tot wijziging van de statuten: zonder statutenwijziging geen wijziging van de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. Bij wijziging van het doel en wijziging van de werkzaamheden van de onderneming ligt dat anders: het doel kan worden gewijzigd zonder de werkzaamheden te wijzigen, en omgekeerd kunnen de werkzaamheden worden gewijzigd zonder het doel te wijzigen.11 Het statutaire doel stelt grenzen aan de werkzaamheden van de onderneming, maar ook niet meer dan dat. De Ondernemingskamer verliest uit het oog dat het doel nog niets zegt over wat, binnen de grenzen die dat doelt stelt, de feitelijke werkzaamheden van de onderneming zijn, en dáár gaat het voor toepassing van de Wet op de ondernemingsraden om.12 Wellicht had de Ondernemingskamer niet moeten spreken van een ingrijpende beleidswijziging die is belichaamd in de statutenwijziging, maar van een wijziging waarvan (eerst) is gebleken uit de statutenwijziging. De (praktische) consequenties van het onderscheid dat ik meen te moeten maken mogen niet uit het oog worden verloren. Zo is, in algemene zin, denkbaar dat de in art. 25 lid 6 WOR bedoelde termijn van een maand op verschillende tijdstippen een aanvang neemt.13 Bovendien zal de bestuurder van de ondernemer het doorgaans wél in zijn macht hebben op last van de Ondernemingskamer het besluit tot wijziging van de werkzaamheden in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken, terwijl dit voor een wijziging van de statuten niet altijd het geval is. De ondernemer is namelijk in zekere zin afhankelijk van het handelen van zijn aandeelhouder in de algemene vergadering van aandeelhouders.