9.5.2 Conceptrichtlijn 1997

De toelichting op de Conceptrichtlijn 1997 begon met de vaststelling dat de problemen bij zetelverplaatsing in essentie zijn terug te voeren op de gelijkstelling van vennootschappen met natuurlijke personen.1 Deze gelijkstelling is problematisch omdat vennootschappen niet uit zichzelf kunnen bestaan maar slechts krachtens de wetgeving van een lidstaat. Als gevolg daarvan verkeren vennootschappen in een ‘afgesloten universum’, hetgeen problemen oplevert bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing.2 De problemen komen reeds tot uitdrukking in feit dat het begrip zetelverplaatsing een andere inhoud heeft al naargelang men van doen heeft met een incorporatiestelsel of siège réèl-stelsel (zie par. 9.2 hiervóór). Over de verplaatsing van de statutaire zetel merkte de toelichting op dat géén van de lidstaten daarvoor een regeling kent.3 Met betrekking tot de verplaatsing van de werkelijke zetel maakte de toelichting onderscheid tussen drie situaties, te weten:

De eerste situatie leverde volgens de toelichting geen problemen op omdat vanuit beide landen bezien géén sprake is van een zetelverplaatsing.4 De tweede situatie was volgens de toelichting ingewikkelder omdat ná de verplaatsing van de werkelijke zetel twee rechtsstelsels van toepassing zijn, te weten het incorporatierecht en het recht van het land van de werkelijke zetel. Uiterste consequentie volgens de toelichting was dat het recht van het siège réèl-land de vennootschap niet erkende. Het grootste probleem betrof volgens de toelichting de derde situatie. Deze zetel-verplaatsing was volgens de toelichting in het geheel niet mogelijk omdat die de ontbinding van de vennootschap tot gevolg heeft. Ik wijs erop dat de toelichting met betrekking tot de onder (ii) genoemde zetelverplaatsing is ingehaald door jurisprudentie van het HvJ EG. In HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00 (Überseering BV) is immers beslist dat het siège réel land de desbetreffende vennootschap in beginsel moet erkennen. Bovendien blijkt uit HvJ EG 30 september 2003, zaak C-167/01 (Inspire Art Ltd.) dat het eigen vennootschapsrecht niet (gedeeltelijk) op een naar het recht van een andere lidstaat opgerichte vennootschap kan worden toegepast, behalve als daarvoor een rechtvaardigingsgrond is zoals misbruik.5 De vennootschap moet derhalve in beginsel in volle omvang worden erkend, dat wil zeggen het volledige rechtspersoonsstatuut. Vanwege deze jurisprudentie acht de Commissie blijkens de toelichting op de consultatie 2004 en de effectbeoordeling 2007 een regeling voor deze zetelverplaatsing niet langer nodig (zie par. 9.5.3 en 9.5.4 hierna). Hetzelfde geldt voor zetelverplaatsing (iii), maar daaraan kan mijns inziens worden getwijfeld op grond van HvJ EG 27 september 1988, zaak C-81/87 (Daily Mail) (zie par. 9.5.4 hierna).

De toelichting op de Conceptrichtlijn 1997 vervolgde met de opmerking dat vennootschappen hun statutaire of werkelijke zetel naar andere lidstaten moeten kunnen verplaatsen als hun activiteiten zich in de loop der tijd naar een ander land dan het oprichtingsland hebben verlegd.6 De reden hiervoor – aldus de toelichting – vormde het feit dat dergelijke zetelverplaatsingen de toegang tot de markten van de lidstaten accommoderen. Harmonisatie van het aanknopingspunt voor het op een vennootschap toepasselijke recht wees de toelichting op de Conceptrichtlijn 1997 echter af als een te ingrijpende oplossingsrichting van de huidige zetelverplaatsingsproblemen. Een dergelijke oplossingsrichting zou haaks staan op het (thans) in art. 5 EG neergelegde subsidiariteitsbeginsel.7 De Conceptrichtlijn 1997 liet derhalve het incorporatiestelsel (met als aanknopingspunt de statutaire zetel) en het siège réèlstelsel (met als aanknopingspunt de werkelijke zetel) naast elkaar bestaan.8 De Conceptrichtlijn beoogde slechts het vervullen van een ‘brugfunctie’ tussen deze twee stelsels. De toelichting merkte op:9

Deze brugfunctie werkte de Conceptrichtlijn 1997 uit in zestien artikelen. De reikwijdte was vastgelegd in art. 1 op grond waarvan de richtlijn openstond voor de naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschappen die hun statutaire of werkelijke zetel binnen de Gemeenschap hebben.10 Hoewel het in het EG-Verdrag opgenomen vennootschapsbegrip ruim is, werd aangenomen dat waarschijnlijk slechts kapitaalvennootschappen in aanmerking kwamen.11 In art. 2 Conceptrichtlijn 1997 waren de twee zetelbegrippen opgenomen. De statutaire zetel werd in art. 2 onderdeel a Conceptrichtlijn 1997 gedefinieerd als de plaats waar de vennootschap is ingeschreven. Onder de werkelijke zetel verstond art. 2 onderdeel b Conceptrichtlijn 1997 de plaats waar de vennootschap haar hoofdbestuur heeft en is ingeschreven. De kern van de regeling betreffende zetelverplaatsing met behoud van rechtspersoonlijkheid en wisseling van het toepasselijke recht was neergelegd in art. 3 Conceptrichtlijn. Deze bepaling luidde als volgt:

Het was niet duidelijk welke zetelverplaatsingen precies onder art. 3 Conceptrichtlijn 1997 vielen.12 In theorie waren acht zetelverplaatsingen denkbaar (zie par. 9.5.4 hierna). Van belang is dat alle zetelverplaatsingen onder de Conceptrichtlijn gepaard gingen met wisseling van het toepasselijke recht. De richtlijn leek in beginsel mede te zien op de zetelverplaatsing die het meest zuiver is te beschouwen als een grensoverschrijdende omzetting, te weten de verplaatsing van de statutaire zetel sec (zie par. 9.2.2). Voor de vraag of de Conceptrichtlijn 1997 daarop (effectief) van toepassing was, diende tevens rekening te worden gehouden met de in art. 11 lid 2 opgenomen uitsluitingsbepaling op grond waarvan een lidstaat de inschrijving van de statutaire zetel van een vennootschap kon weigeren als de werkelijke zetel zich niet tevens in die lidstaat zou bevinden. Op deze wijze werd het siègele réèl-stelsel ‘gespaard’. Een zuivere grensoverschrijdende omzetting door middel van een statutaire zetelverplaatsing leek onder de Conceptrichtlijn 1997 derhalve slechts mogelijk tussen twee incorporatielanden.13 Daarbij leek de tekst van de Conceptrichtlijn 1997 niet te vereisen dat de vennootschap in de lidstaat van ontvangst economische activiteiten ontplooit, zoals een filiaal. De toelichting deed echter anders vermoeden want die sprak over het door middel van een (statutaire) zetelverplaatsing verschaffen van toegang tot de markt van een andere lidstaat als de activiteiten zich in de loop van de tijd naar die lidstaat hebben verlegd.14 Het is thans zo dat de Commissie juist deze statutaire zetelverplaatsing in het vizier heeft op grond waarvan het op een vennootschap toepasselijke recht ‘met één druk op de knop’ kan worden gewijzigd. In de effectbeoordeling 2007 zet de Commissie namelijk uiteen dat een dergelijke zetelverplaatsing de doelmatigheid en concurrentiekracht van bestaande vennootschappen verbetert omdat zij daardoor het vennootschapsrecht van een lidstaat kunnen kiezen dat het beste aansluit op hun behoeften (zie par. 9.5.4 hierna).

Als gevolg van de onduidelijkheid over de reikwijdte van de richtlijn, rees ook de vraag of zetelverplaatsingen zónder wisseling van het toepasselijke recht wel mogelijk zouden zijn, zoals de verplaatsing van de werkelijke zetel van een incorporatie-land naar een ander incorporatieland. De heersende opvatting was dat dergelijke verplaatsingen zonder de richtlijn gewoon mogelijk zijn en zouden blijven.15 Bij een verplaatsing van de werkelijke zetel van een incorporatieland naar een ander incorporatieland is geen sprake van een ‘i.p.r.-conflict’ en het op de vennootschap toepasselijke recht wijzigt niet. Hetzelfde geldt op grond van HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00 (Überseering BV) voor de verplaatsing van de werkelijke zetel van een incorporatieland naar een siège réèl-land.

Ten slotte bevatte de Conceptrichtlijn 1997 voorschriften om de zetelverplaatsingsprocedure in goede banen te leiden en voorschriften met het oog op de bescherming van minderheidsaandeelhouders, schuldeisers en werknemers.