IV.3.2.2 Herkomst en rechtvaardiging van ernstig verwijt-maatstaf in 2:9 BW

Om de oproep voor normatieve convergentie te begrijpen, is van belang stil te staan bij de herkomst van de ernstig verwijt-maatstaf in artikel 2:9 BW. Zoals eerder besproken is de ernstig verwijt-maatstaf een codificatie van een rechtsregel die is geïntroduceerd in het Staleman/Van de Ven-arrest.1 In dit arrest kiest de Hoge Raad ervoor om de aansprakelijkheidsdrempelvaninternebestuurdersaansprakelijkheid(aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon) en interne werknemersaansprakelijkheid (aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever) gelijk te trekken, en destijds was voor interne werknemersaansprakelijkheid een ‘ernstig verwijt’ vereist.2

Er is best wat te zeggen voor de keuze van de Hoge Raad in het Staleman/Van de Ven-arrest om voor interne bestuurdersaansprakelijkheid aansluiting te zoeken bij de toets die geldt voor interne werknemersaansprakelijkheid.3 De bestuurder is zelf namelijk in de regel ook een ondergeschikte in de zin van artikelen 6:170 BW en 7:661 BW.4Artikel 7:661 BW beschermt de ondergeschikte (en dus ook de bestuurder) tegen aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon, en artikel 6:170 lid 3 BW voorziet de ondergeschikte van regresmogelijkheden indien deze persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld door een derde. Voor het beperken van de aansprakelijkheid van werknemer jegens werkgever bestaan verschillende rechtvaardigingsgronden. In de literatuur wordt onder meer erop gewezen dat de werknemer werkt ten behoeve van de werkgever (‘profijttheorie’); dat de werknemer door zijn werkzaamheden wordt blootgesteld aan de mogelijkheid om aansprakelijk te worden gesteld door derden (gevaarzettingstheorie); en dat de werknemer financieel afhankelijk is van de werkgever.5 Door het gelijkschakelen van de maatstaf voor interne bestuurdersaansprakelijkheid en interne werknemersaansprakelijkheid, wordt voorkomen dat de bescherming die deze artikelen aan de bestuurder-werknemer bieden wordt omzeild via de aansprakelijkheidsregelingen in Boek 2 BW.

In het kader van interne bestuurdersaansprakelijkheid, zijn nog andere rechtvaardigingsgronden denkbaar voor het verhogen van de aansprakelijkheidsdrempel door middel van de ernstig verwijt-maatstaf. Allereerst kan worden gewezen op het feit dat de aandeelhouders en vennootschap er een belang bij hebben dat de bestuurder voldoende beleidsruimte heeft en dat hij zijn taak als bestuurder naar behoren kan vervullen6 zonder dat de bonafide bestuurder wordt gehinderd door dreigende aansprakelijkheid.7 Daarnaast is er bij interne bestuurdersaansprakelijkheid sprake van zelfgekozen betrokkenheid van degenen die de bestuurder aansprakelijk stellen. In dat kader merkt Bartman op dat hij achter Staleman/Van de Ven altijd een element van ‘culpa in eligendo’ heeft vermoed.8 Hij merkt op dat ‘de vennootschap en haar insiders ‘hun’ bestuurder de nodige ruimte dienen te geven’, en dat ‘bij een dergelijke mandaatspositie ook een beperkte mogelijkheid tot aansprakelijkstelling past’.9 Ten slotte kan de hogere aansprakelijkheidsdrempel van 2:9 BW niet los worden gezien van het collegiale karakter van de interne bestuurdersaansprakelijkheid. Op grond van artikel 2:9 BW zijn alle leden van een meerhoofdig bestuur collectief verantwoordelijk en hoofdelijk aansprakelijk. De in 2:9 BW ingebouwde mogelijkheid voor individuele bestuurders om aan te voeren dat hen geen ernstig verwijt van het onbehoorlijke bestuur treft, haalt de scherpe randjes af van de wettelijke verantwoordelijkheid voor het handelen van de andere bestuurders, en zorgt voor een goede balans tussen (bestuurs)vrijheid en verantwoordelijkheid.