2.3.2.2 Het Burgerlijk Wetboek van 1838

Overeenkomstig met de situatie in het Frankrijk onder het Ancien Régime kent de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden (1588-1795) een lappendeken aan jurisdicties. Provincies, steden en dorpen hebben bijzondere wetten en gewoontes op grond waarvan recht wordt gesproken. Naast het lokale gewoonterecht wordt eveneens het gerecipieerde Romeinse recht en het Kerkelijk recht gebruikt, wat leidt tot een cocktail van rechtsbronnen. De verwarring en de onzekerheid die dit met zich meebrengt geeft aanleiding om de wetgeving te centraliseren. Echter, pogingen om het regionale gewoonterecht te doorbreken en tot centraal geschreven wetgeving te komen mislukken. Als gevolg van de centraliserende werking van de Bataafse omwenteling komt hier vanaf 1795 verandering in. Net zoals in Frankrijk de Franse revolutie (1789) en in Duitsland de eenwording (1871) stuwende krachten zijn voor het juridische unificatieproces, doorbreekt de Bataafse omwenteling in Nederland het particularisme van de gewesten. De weg staat nu open om te komen tot een nieuw (burgerlijk) wetboek dat exclusieve werking heeft.

Na een mislukte poging van de zogenaamde Commissie van Twaalf (1798) om een dergelijk nieuw wetboek te ontwerpen, eist Napoleon Bonaparte dat de Franse Code Napoleon (hierna: Code Civil) wordt ingevoerd.1 Koning Lodewijk Napoleon die inmiddels gekroond is tot koning van het Koninkrijk Holland (1806), kiest ondanks de wens van zijn broer voor een op het Koninkrijk Holland geënte versie van de Franse Code Civil. Lodewijk Napoleon besluit hiertoe vanwege de maatschappelijke en de economische verschillen tussen Frankrijk en Nederland. Ook de uiteenlopende rechtstradities van beide landen vormen een reden om tot aanpassing van de Code Civil over te gaan. De keuze voor aanpassing van de Code Civil is minder logisch dan op het eerste gezicht gedacht. Immers, Nederlandse pogingen om tot een exclusief burgerlijk wetboek te komen zijn mislukt. Daarbij wordt de Franse Code Civil reeds door tijdgenoten beschouwd als een juridisch meesterwerk.2

Op 1 mei 1809 treedt het ‘Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland’ in werking. Het wetboek wordt niet onverdeeld positief ontvangen. Een negentiende-eeuwse auteur omschrijft het wetboek als ‘noch Hollandsch, noch Fransch: maar […] een verward mengsel van beiden’.3 Het wetboek is geen lang leven beschoren. Als gevolg van de inlijving van het Koninkrijk Holland bij het Franse Keizerrijk wordt het Wetboek Napoleon op 1 maart 1811 vervangen door de Franse Code Civil. Na de val van Napoleon ruziën het noordelijk deel (Nederland) en het zuidelijk deel (België en Luxemburg) van het nieuwbakken Verenigd Koninkrijk der Nederlanden (1815-1830) over het nut en de noodzaak van een eigen nationale codificatie. Ondertussen blijft de Franse Code Civil van kracht. Generaties Nederlandse juristen worden zodoende opgeleid met het Franse wetboek. Na de afscheiding van België (1830) is er voor het noorden geen beletsel om een eigen codificatie in te voeren en wordt op 1 oktober 1838 het Burgerlijk Wetboek ingevoerd. In het Zuidelijk deel blijft de van oorsprong Franse wetgeving van kracht.4

Door de verwevenheid van het Franse juridische gedachtegoed bij de negentiende-eeuwse Nederlandse juristen, is het geen verrassing dat het Burgerlijk Wetboek van 1838 in grote mate schatplichtig is aan de Code Civil.5 Zo ook Boek III, afdeling acht van het Burgerlijk Wetboek dat de solidaire of hoofdelpke verbintenissen behandelt. De afdeling stemt overeen met art. 1197-1216CC6, waarbij regresbepaling art. 1329 OBW een exacte kopie is van haar Franse tegenhanger art. 1214 CC.

Art. 1329 OBW geeft een verhaalsmogelijkheid aan de betalende schuldenaar. Het artikel zorgt voor een directe wettelijke grondslag in het oude BW. De wetgever heeft zich niet bediend van andere rechtsfiguren, zoals de zaakwaarneming of de ongerechtvaardigde verrijking, om het onderlinge verhaal tussen hoofdelijke schuldenaren te rechtvaardigen.7 De betalende schuldenaar kan van ieder van zijn medeschuldenaren hun aandeel in de schuld eisen. De omvang van dit aandeel is afhankelijk van de manier waarop de schuldenaren onderling hun verplichting ten aanzien van de verbintenis hebben geregeld. Dit betekent dat er sprake kan zijn van een ongelijke draagplichtverdeling. Deze verdeling moet worden bewezen door de regreszoekende schuldenaar die zich erop beroept. Indien één van de medeschuldenaren onvermogend is, wordt zijn deel pondpondsgelijk omgeslagen over de solvabele schuldenaren.8

Art. 1329 OBW geeft geen uitsluitsel bij toevallig samenlopende verbintenissen.9 Wat dit aangaat heeft het oude BW geen sluitende regresregeling.10 De Hoge Raad heeft deze leemte aangevuld door in dergelijke gevallen ook een buitenwettelijke plicht tot bijdragen te aanvaarden.11 De regresregeling is regelend recht hetgeen partijen de ruimte laat om hun overeengekomen rechtsverhouding te laten derogeren aan de wettelijke bepaling.12

Naast het regresrecht van art. 1329 OBW kent het oude BW, gelijk aan de dubbele grondslag in de Code Civil, ook de subrogatie (art. 1436-1439 OBW) als mogelijkheid voor een schuldenaar om zijn medeschuldenaar aan te spreken voor hetgeen hij boven zijn aandeel in de schuld heeft voldaan. Art. 1437 OBW jo art. 1439 OBW geeft de schuldenaar die de schuldeiser heeft voldaan diens voorrechten, zakelijke en persoonlijke zekerheden die aan de vordering van de schuldeiser verbonden zijn. Subrogatie kan op grond van de wet of overeenkomst plaatsvinden.13 De subrogatie kan conform 1437 OBW met en zonder medewerking van de schuldeiser worden bewerkstelligd. De samenhang tussen de regresbepaling en de subrogatie is als volgt geregeld in het oude BW. Art. 1328 OBW bepaalt dat de hoofdelijke schuldenaren intern draagplichtig zijn. Conform art. 1329 OBW komt de schuldenaar die meer dan zijn eigen aandeel heeft voldaan in de schuld een regresrecht toe. Naast dit regresrecht verleent art. 1438 lid 3 OBW aan deze schuldenaar ook subrogatie.14

De hoofdelijke schuldenaar die gebruikmaakt van subrogatie kan dat doen ‘zover het regres reikt’.15 De subrogatie kan, ter voorkoming van een verhaalscirkel, alleen plaatsvinden op hen die intern draagplichtig zijn voor hun aandeel in de schuld.16 Bij gedeeltelijke betaling aan de schuldeiser heeft de restvordering van de schuldeiser prioriteit ten opzichte van de vordering uit subrogatie van de betalende schuldenaar, aldus art. 1439 OBW.17 Dit systeem is niet overgenomen in het subrogatieregime van art. 6:12 BW. In plaats daarvan gaan zekerheidsrechten en andere rechten, die verbonden zijn aan de vordering van de schuldeiser, in evenredigheid van de afgeloste schuld over aan de boven zijn aandeel betalende schuldenaar. Bij een eventuele executie van de bezwaarde goederen wordt de opbrengst verdeeld tussen de schuldeiser en de betalende schuldenaar met in achtneming van hun vorderingen.18