5.4.1.3 Wat als bevoegdheidsvereiste vervalt?

Stel dat het bevoegdheidsvereiste niet was opgenomen in de nieuwe regeling of dit vervalt na de evaluatie van de nieuwe regeling, welke gevolgen zou dit dan hebben? Volgens Van Velten1 zou het enkele feit van aanleggen niet tot eigendom mogen leiden, wél het aanleggen krachtens een vooraf verkregen bevoegdheid. Wanneer het enkel aanleggen tot eigendom leidt, zou worden teruggekeerd tot de oude Germaanse `stichtingsleer' die door het Arena-arrest2 zou zijn verworpen. Deze stichtingsleer hield echter in dat degene die mét toestemming van de grondeigenaar een bouwwerk sticht, door dit bouwen eigenaar wordt van het bouwwerk.3 Met andere woorden niet het 'enkele' feit van aanleggen leidt ons terug naar genoemde stichtingsleer, juist de nieuwe regeling betreffende netten laat ons terugkeren naar genoemde leer. Ook Ploeger meent dat niet aangesloten kan worden bij het enkel aanleggen:4

In beginsel ben ik het met beide schrijvers eens dat een leidingbeheerder niet zomaar lukraak en naar eigen goeddunken in private of publieke gronden kan gaan graven om netwerken aan te leggen. Zo is het uitbreiden van een woning op een gedeelte van het buurerf ook geen wenselijke zaak. Naburige eigenaren dienen met elkaar af te spreken hoe men elkanders erven kan en mag gebruiken. Een leidingbeheerder zal in beginsel (wettelijke of contractuele) toestemming moeten hebben om het net in de grond van anderen te mogen aanleggen. Het koppelen van de bevoegdheid tot aanleg met de toewijzing van de eigendom van het net, is echter niet direct een logische keus. Immers zoals hiervoor weergegeven kan in beginsel de eigendom van een onroerende zaak verkregen worden zonder dat men daartoe bevoegd is, althans zonder dat men vooraf toestemming heeft gekregen. Daarnaast is met genoemd bevoegdheidsvereiste — als voorwaarde voor de eigendom van netten — min of meer teruggekeerd naar het principe dat de bevoegde bouwer eigenaar is (de zogenaamde stichtingsleer), terwijl dit principe niet (meer) gebezigd wordt binnen ons goederenrecht. Immers als huurder of erfpachter van een perceel ben ik geen eigenaar van de door mij op het perceel gebouwde opstal ook al heb ik voor de bouw van de opstal expliciete toestemming van de verhuurder of de eigenaar gekregen.6 Enkel het vestigen van een opstalrecht leidt binnen ons rechtssysteem ertoe dat een ander dan de grondeigenaar een opstal in eigendom kan verwerven. Het feit dat het 'aanleggen' zou leiden tot (behoudt) van de eigendom van het net sluit in beginsel 'goed' aan bij de uitgangspunten van het Nederlandse goederenrecht.

Opent het (laten) vervallen van het bevoegdheidsvereiste in de huidige regeling dan de weg voor een ongebreidelde wildgroei aan leidingen in openbare en privé gronden? Waarschijnlijk niet. Het zonder toestemming aanleggen (of graven) in andermans grond is te kwalificeren als een onrechtmatige daad conform artikel 6:162 BW. De grondeigenaar heeft dientengevolge het recht om verwijdering van een zonder toestemming aangelegd net te vorderen.7 Daarnaast lijkt het ook niet voor de hand liggend dat een netbeheerder willens en wetens en zonder daartoe bevoegd te zijn zomaar in andermans grond gaat graven om leidingen te leggen omdat dit (indien het bevoegdheidsvereiste zou worden geschrapt) tot de `eigendomstoedeling' leidt. De aanleg van een dergelijk net vergt een aanzienlijke investering en het zonder toestemming aanleggen brengt het (dan ook aanzienlijke) risico met zich dat een vordering tot verwijdering van het net wordt ingesteld met alle extra kosten8 van dien. Gelet op de financiële consequenties van het (ver)leggen of verwijderen van onbevoegd aangelegde netten, is de kans niet direct reëel dat een netbeheerder overgaat tot het aanleggen van netten in andermans grond zonder dat daarvoor enige vorm van toestemming aan vooraf is gegaan.

Overigens is de rigide benadering dat alleen bevoegde aanleg tot de eigendom van het net kan leiden, enigszins opmerkelijk te noemen gelet op de positie die de grondeigenaar in onder meer de parlementaire geschiedenis, maar ook in de literatuur toegeschreven kreeg. De grondeigenaar werd onder meer geacht geen eigenaar te zijn op grond van verticale natrekking, noch in het geval sprake is van vernietiging van een overeenkomst waaraan de aanlegger zijn bevoegdheid ontleende omdat dan uitgegaan wordt van de stelling dat de horizontale natrekking dan zou gelden. De grondeigenaar zou ook helemaal niet onteigend worden door de nieuwe regeling omdat hij niet geacht werd eigenaar te zijn (geweest) van het in zijn grond aangelegde net.9 Daarnaast zou de grondeigenaar geen belang10hebben bij de eigendom van het gedeelte van de leiding dat in zijn grond ligt. De grondeigenaar kan dit gedeelte van het net namelijk niet gebruiken; het zou een object zijn dat hem alleen last kan bezorgen. Dat de grondeigenaar geen belang bij het (stukje) net zou hebben, zou ook volgen uit de risicoaansprakelijkheidregels in verband met graafschade. Niet de grondeigenaar, maar de leidingbeheerder is immers aansprakelijk bij eventuele calamiteiten veroorzaakt door een gebrek aan de leiding. De leidingbeheerder zou exclusieve macht uitoefenen over het net en in economische zin zou het net hem toebehoren. Kortom, de grondeigenaar heeft geen belang bij de eigendom van het (stukje) net, terwijl de leidingbeheerder een groot belang heeft om zich als (juridisch) eigenaar te (mogen) manifesteren. Waarom is ondanks deze gedachten of uitgangspunten over de (eigendoms)positie van zowel de grondeigenaar als de leidingbeheerder, in de nieuwe regeling dan toch expliciet de (wettelijke) koppeling gelegd tussen het bevoegd aanleggen en de eigendomsverkrijging? Hierdoor heeft de grondeigenaar ineens een veel grotere importantie gekregen, dan hem in de parlementaire geschiedenis is toegedicht. Natuurlijk is het noodzakelijk dat de grondeigenaar volledige zeggenschap houdt over het gebruik (door eventuele derden) van zijn grond, maar om dit zo sterk te benadrukken in de eigendomsregeling zelf is niet helemaal terecht. In dat opzicht zou ik ervoor pleiten om in het burenrecht een regeling op te nemen over de bevoegde aanleg omdat het burenrecht ziet op de relatie tussen eigenaren onderling en een regeling omtrent toestemming tot aanleg daarin prima geregeld zou kunnen worden (zie par. 6.4.2.1).

Afgezien van het feit dat het bevoegdheidsvereiste voor netten in wetsystematisch opzicht niet lijkt te kloppen, is om praktische redenen het bevoegdheidsvereiste ook geen gewenst element. De rechtspraktijk heeft grote moeite met de inschrijving of overdracht van bestaande netten omdat het bij oudere netten vaak zeer lastig te achterhalen is of sprake is van bevoegde aanleg. Gelet op de inmiddels voorgestelde overgangsrechtelijke regeling op het gebied van de (eerste) inschrijving van een net,11 wordt in beginsel tegemoet gekomen aan de bezwaren die in de praktijk worden ervaren met het bevoegdheidsvereiste (zie verder par. 3.2.4.2 waar dit punt uitgebreid besproken wordt). Het bevoegdheidsvereiste zal dan ook alleen nog maar van toepassing zijn bij netten die ná 1 februari 2007 zijn of worden aangelegd. De eigendom van netten die vóór die tijd zijn aangelegd hoeft immers niet (meer) beoordeeld te worden aan de hand van het bevoegdheidsvereiste (maar aan de hand van het 'vermoedelijke' eigenaarschap). Feit blijft — en dit wordt in zekere zin door de hiervoor genoemde overgangsrechtelijke regeling ook bevestigd — dat het bevoegdheidsvereiste niet een zeer praktisch, dan wel rechtssystematisch gewenst element is in de nieuwe eigendomsregeling betreffende netten. De vraag rijst dan ook of dit element van de regeling gehandhaafd moet blijven.