4.5.3.4 Kosten van inschakeling van derden

OK-functionarissen kunnen onder omstandigheden behoefte hebben aan de inschakeling van derden. Denkbaar is de inbreng van andere OK-functionarissen of de onderzoeker, al dan niet gedefungeerde functionarissen van de rechtspersoon of andere derden.1

Bij OK-functionarissen kan behoefte bestaan aan overleg met andere OK-functionarissen. De Praktijktips geven de OK-functionaris in overweging snel contact op te nemen met andere door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen en/of de onderzoeker om met inachtneming van de verschillende rollen de werkzaamheden te verdelen, en deze personen te gebruiken als informeel klankbord. Ook als in dezelfde enquêteprocedure geen andere OK-functionarissen zijn benoemd, of daar anderszins behoefte aan is, wordt OK-functionarissen in overweging gegeven een ervaren OK-bestuurder – ik zou menen een ervaren OK-functionaris – te vragen als klankbord te fungeren. De Stichting Rimari of de Ondernemingskamer kan daarbij behulpzaam zijn.2

Hiernaast is voorstelbaar dat OK-functionarissen overleg wensen te plegen met een eerder in dezelfde enquêteprocedure benoemde en inmiddels gedefungeerde OK-functionaris. In Vermeulen overwoog de Ondernemingskamer dat het de OK-bestuurder vrijstond de gedefungeerde OK-functionaris in te schakelen als adviseur met betrekking tot de verkoop van de onderneming. De Ondernemingskamer overwoog: ‘Gelet op haar kennis van de onderneming, haar deskundigheid en haar ervaring met transacties als de onderhavige, is het alleszins begrijpelijk dat [de OK-bestuurder, PB] (…) het in het belang van de vennootschap achtte om van haar diensten gebruik te maken.’3

OK-functionarissen kunnen bij de uitvoering van hun taak daarnaast in meer of mindere mate een beroep doen op al dan niet gedefungeerde functionarissen van de rechtspersoon. De Praktijktips laten de OK-bestuurder in bepaling 4.2.2 ook de ruimte om niet zelf de dagelijkse leiding van de onderneming op zich te nemen, maar deze bij een ander te leggen (par. 4.4.3). Faber noemt het praktisch de geschorste bestuurder bij de werkzaamheden te betrekken als deze beter is ingevoerd in de branche dan de OK-bestuurder.4 Voor OK-commissarissen en OK-beheerders ligt de inschakeling van functionarissen van de rechtspersoon denk ik minder voor de hand.

Regelmatig bepaalt de Ondernemingskamer dat een OK-bestuurder zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak naar eigen inzicht kan laten bijstaan door de geschorste of ontslagen (indirect) bestuurders, al dan niet tevens aandeelhouders, op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden.5 In ZED+ wees de Ondernemingskamer het verzoek te bepalen dat aan de geschorste bestuurder geen bezoldiging toekomt af. De Ondernemingskamer overwoog dat het aan de OK-bestuurder is om te bepalen of en zo ja tegen welke bezoldiging de geschorste bestuurder feitelijk betrokken kan blijven.6 In E&M Horeca overwoog de Ondernemingskamer dat de OK-bestuurder zich naar eigen inzicht kan doen bijstaan door de geschorste bestuurders en kent de Ondernemingskamer de OK-bestuurder de bevoegdheid toe te beslissen op welk bedrag de geschorste bestuurders ten titel van salarisbetaling aanspraak kunnen maken.7 Een afwijkende, wat meer sturende formulering hanteerde de Ondernemingskamer in Schoonmaakbedrijf Briljant. De Ondernemingskamer ontsloeg de beide bestuurders van de rechtspersoon en benoemde een OK-bestuurder. Zij overwoog er daarbij vanuit te gaan dat de OK-bestuurder beide bestuurders, althans een van hen zal inschakelen bij de feitelijke exploitatie van de aan de rechtspersoon verbonden onderneming en dat voor hen of hem een passende beloning van de werkzaamheden zal worden vastgesteld.8 In Vermeulen stelde de Ondernemingskamer een voorwaarde aan inschakeling van de twee geschorste bestuurders. Volgens de Ondernemingskamer kon de OK-bestuurder hen naar zijn inzicht betrekken in de bedrijfsvoering, indien deze bestuurders daadwerkelijk op operationeel vlak professioneel en zakelijk gaan samenwerken gedurende de tijd die is gemoeid met de verkoop van de onderneming.9

In andere gevallen laat de Ondernemingskamer naast de bijstand van de geschorste of ontslagen bestuurders van de rechtspersoon uitdrukkelijk een ruimere inschakeling van derden toe.10 In weer andere gevallen overweegt de Ondernemingskamer slechts in ruime zin dat de OK-bestuurder ‘zich ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner inzicht en discretie, door een andere persoon [kan, PB] doen bijstaan tegen een vergoeding die hij geraden acht.’11

Het valt op dat de Ondernemingskamer slechts bepaalt dat het de OK-bestuurder is toegelaten derden in te schakelen. Mij zijn geen gevallen bekend waarin de Ondernemingskamer dit overwoog voor de OK-commissaris,12 of OK-beheerder. Ook zonder dat de Ondernemingskamer dat evenwel bepaalt, is het OK-functionarissen naar mijn mening toegelaten derden in te schakelen.13

De kring van in te schakelen derden is in beginsel onbeperkt. Behoefte kan bestaan aan de inbreng van andere OK-functionarissen, geschorste of ontslagen functionarissen van de rechtspersoon of andere betrokkenen bij de rechtspersoon. Ook kan secretariële bijstand of de inbreng van deskundigen, bijvoorbeeld van een expert op het gebied van financiën of accountancy14 of een boardroom advisor, worden gezocht. Verder valt bijvoorbeeld te denken aan de bijstand van een advocaat, die namens de OK-functionaris verweer voert in de enquêteprocedure.15

In hoeverre komen de met de inschakeling van derden verband houdende kosten als onkosten voor vergoeding in aanmerking? Ik zou daaraan in ieder geval steeds de voorwaarde willen verbinden dat de gemaakte kosten voldoende verband houden met de werkzaamheden als OK-functionaris. De kosten moeten redelijk en in redelijkheid gemaakt zijn.

Volgens bepaling 3.3.1 van de Praktijktips dienen eventuele kosten verbonden aan het overleg met andere OK-functionarissen of de onderzoeker in beginsel door de OK-bestuurder zelf te worden gedragen. Als OK-functionarissen benoemd in dezelfde enquêteprocedure overleg met elkaar plegen, kunnen zij mijns inziens ieder de kosten van het overleg via hun eigen honorarium op de rechtspersoon verhalen. Overlegt een OK-functionaris met een ervaren OK-functionaris die niet is benoemd in dezelfde enquêteprocedure of een gedefungeerde OK-functionaris die eerder is benoemd in dezelfde enquêteprocedure, dan is voorstelbaar dat de geraadpleegde persoon voor dat overleg kosten in rekening wenst te brengen. Mijns inziens moeten de benoemde OK-functionarissen deze kosten kunnen verhalen op de rechtspersoon of een directe financier. Ik zie niet in waarom die onkosten geen onderdeel kunnen vormen van hun beloning.

Doen OK-functionarissen een beroep op functionarissen van de rechtspersoon, dan zullen hieraan in beginsel geen kosten zijn verbonden. Zijn die functionarissen geschorst of ontslagen, dan kan dit anders zijn. Wanneer de Ondernemingskamer de bezoldigingsverplichting van deze functionarissen niet (ongewijzigd) in stand heeft gelaten, is het aan de OK-bestuurder daaraan voorwaarden te stellen.16 Met de inschakeling van geschorste of ontslagen functionarissen van de rechtspersoon herleeft niet hun rechtsbetrekking tot de rechtspersoon; de regels voor (de bevoegdheidsverdeling ter zake van) de bezoldiging van bestuurders en commissarissen zijn daarom ook niet van toepassing.17 Het ligt voor de hand dat de OK-bestuurder de beloning van deze functionarissen via de rechtspersoon laat plaatsvinden. Is dat niet mogelijk of niet het geval, dan kan de OK-bestuurder de in rekening gebrachte kosten als onkosten verhalen op de rechtspersoon of een directe financier.

Doen OK-functionarissen een beroep op andere hulppersonen – daaronder hier te verstaan personen die OK-functionarissen bijstaan bij de uitoefening van hun taak18 – waarbij met name valt te denken aan een secretaris, dan staat het hen vrij het honorarium en de onkosten van deze hulppersonen vast te stellen. Uitgangspunt moet daarbij zijn dat het honorarium van ingeschakelde hulppersonen in ieder geval niet hoger ligt dan het honorarium van de OK-functionaris. De Ondernemingskamer zou naar mijn mening de kaders moeten schetsen van welke uitgaven toelaatbaar zijn. Wat mij betreft doet de Ondernemingskamer er goed aan ook voor ingeschakelde hulppersonen een standaard uurtarief vast te stellen, afgeleid van een standaard uurtarief voor OK-functionarissen, waarover par. 4.5.2.3. Dat standaard uurtarief kan jaarlijks worden verhoogd, ook in lopende enquêteprocedures. In het algemeen geldt nog dat door de OK-functionaris ingeschakelde hulppersonen – evenals OK-functionarissen – prudent moeten handelen bij het maken van kosten.

Redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten die OK-functionarissen maken voor de inschakeling van niet-hulppersonen – daaronder hier te verstaan personen die OK-functionarissen als onafhankelijke derden bijstaan19 – komen eveneens als onkosten voor vergoeding in aanmerking. Daarbij is het van belang dat OK-functionarissen vooraf duidelijke afspraken maken over de te vergoeden kosten. Het is lastig algemeen te beschrijven welke kosten al dan niet voor vergoeding door OK-functionarissen in aanmerking komen, nu de hoogte van de kosten afhankelijk is van de ingeroepen kennis en expertise. Een standaard uurtarief voor niet-hulppersonen acht ik dan ook niet passend. De deskundige bepaalt zijn eigen tarief.20 Zowel het honorarium als de onkosten van niet-hulppersonen komen voor vergoeding in aanmerking. Twijfelt een OK-functionaris over de hoogte van de vergoeding voor een niet-hulppersoon, dan is overleg met de Ondernemingskamer aangewezen. Ook bij de inschakeling van niet-hulppersonen ligt het mijns inziens voor de hand dat OK-functionarissen de beloning van deze derden via de rechtspersoon laten plaatsvinden. Is dat niet mogelijk of niet het geval, dan kunnen OK-functionarissen de in rekening gebrachte kosten als onkosten verhalen op de rechtspersoon of een directe financier.21

Ik merk nog op dat de inschakeling van derden ook een kostenbesparende maatregel kan vormen, omdat de derde meer kennis of expertise heeft en daardoor efficiënter te werk kan gaan, of de derde werkt tegen een lager honorarium dan het honorarium van de OK-functionaris. Door de inschakeling van derden kan ook kennis of kunde in huis worden gehaald waarover OK-functionarissen zelf niet beschikken.22