Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/3.4.4:3.4.4 De tweede subvraag

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/3.4.4

3.4.4 De tweede subvraag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De beperkte mogelijkheden die de Nederlandse wet geeft voor grensoverschrijdende fusies zijn (mogelijk) in strijd met de vrijheid van vestiging die toekomt aan de in artikel 54 VWEU bedoelde rechtspersonen.

Deze vrijheid van vestiging is onderwerp geweest van een aantal zaken voor het HvJEU. Uit die zaken kan het volgende worden opgemaakt:

(i)

n Daily Mail is door het HvJEU ten aanzien van het primair vestigingsrecht bepaald dat een direct beroep op de vrijheid van vestiging bij een zetelverplaatsing niet mogelijk is bij gebreke van harmonisatie en dat lidstaten beperkingen kunnen opleggen aan hun eigen vennootschappen bij de uitoefening van het primair vestigingsrecht. Het HvJEU heeft dit uitgangspunt bevestigd in het arrest inzake Cartesio.

(ii)

Uit Centros, flerseering en Inpsire Art1 volgt dat wanneer een land van herkomst toestaat dat een vennootschap haar feitelijke zetel verplaatst naar een andere lidstaat op grond van het secundair vestigingsrecht, het land van binnenkomst die vestiging moet erkennen en geen beperkingen aan die vennootschap mag opleggen. Daaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de leer van de werkelijke zetel in strijd is met het secundaire vestigingsrecht.

(iii)

Tevens volgt uit de sub (i) en (ii) genoemde arresten dat beperkingen van de vrijheid van vestiging, anders dan op grond van artikel 52 VWEU, slechts gerechtvaardigd kunnen zijn indien:

a.

zij zonder discriminatie worden toegepast;

b.

zij hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang zoals de bescherming van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, werknemers, alsmede het waarborgen van de doeltreffendheid van fiscale controles en eerlijkheid van handelstransacties;

c.

zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen; en

d.

zij niet verder gaan dan voor de bereiking van het doel noodzakelijk is.2

(iv)

Het al ruime vestigingsbegrip waarvan al sprake was wanneer een vennootschap wil deelnemen, op een stabiele en permanente basis, aan het economische leven van een andere lidstaat,3 lijkt4 na het Sevic-arrest verder uitgebreid en strekt zich thans uit tot iedere maatregel die de toegang tot een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging en de uitoefening van een economische activiteit in die lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt, door de betrokken marktdeelnemers in staat te stellen daadwerkelijk deel te nemen aan het economische leven in die lidstaat onder dezelfde voorwaarden als die voor de nationale marktdeelnemers gelden.5

(v)

Het HvJEU nuanceert in het Cartesio-arrest een (al te) ruime uitleg van het Sevic-arrest door daarin uitdrukkelijk te overwegen dat de Sevic-casus ziet op de erkenning van een grensoverschrijdende inbound fusie in het geval het recht van de lidstaat van de verdwijnende vennootschap de fusie uitdrukkelijk toestaat. Uit het arrest volgt voorts dat de leer van de werkelijke zetel nog wel bestaansrecht heeft, voor zover het gaat om definiëring van de band tussen een lidstaat van oprichting en een vennootschap.6

Voor de grensoverschrijdende fusie betekent de lijn die het HvJEU heeft gevolgd dat een inbound fusie mogelijk is indien het recht van de lidstaat van de verdwijnende vennootschap de grensoverschrijdende fusie toestaat, althans dat de lidstaat van de verkrijgende vennootschap die fusie dient te erkennen, dat wil zeggen, deze niet in zijn algemeenheid mag weigeren te erkennen.

Door het HvJEU is zeker geen expliciete uitspraak gedaan over de (on)mogelijkheid van een outbound fusie indien het recht van de lidstaat van de verdwijnende vennootschap de grensoverschrijdende fusie niet toestaat.7

In de literatuur is een groot aantal schrijvers te vinden die menen dat ook de outbound fusie valt onder het vestigingsrecht en dus mogelijk is. Een vraag die ook na de implementatie van de Richtlijn GOF nog steeds relevant is voor andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen. De algemene vraag naar de toelaatbaarheid van een outbound fusie op grond van het recht van vestiging staat dus nog steeds overeind.

Juist is de visie van De Wulf8 dat het HvJEU in haar vonnis en haar motivering geen onderscheid heeft gemaakt tussen een inbound fusie en een outbound fusie. Daaruit kan echter niet worden geconcludeerd dat wanneer een inbound fusie mogelijk is een outbound fusie dus ook mogelijk is.

Daarnaast is de door sommigen gestelde vraag hoe Daily Mail moet worden bezien in het licht van Sevic9 door het HvJEU beantwoord in het Cartesioarrest.10 De visie dat het HvJEU niet expliciet heeft aangegeven terug te zijn gekomen op haar vonnis in eerstgenoemde zaak is juist. De vraag of de zetelverplaatsing anders moet worden behandeld dan de grensoverschrijdende fusie is niet beantwoord.11 Het HvJEU heeft een helder onderscheid gemaakt tussen de mogelijkheid van het opwerpen van een blokkade tegen een vertrek met behoud van rechtspersoonlijkheid en het vertrek waarbij de rechtspersoonlijkheid wordt verloren.

Resumerend leidt het vorenstaande tot de volgende conclusies:12

(i)

Een zetelverplaatsing met behoud van toepasselijkheid van nationaal recht kan door het recht van de lidstaat van vertrek worden geblokkeerd.

(ii)

Een zetelverplaatsing met verlies van toepasselijkheid van nationaal recht kan door het recht van de lidstaat van vertrek niet worden geblokkeerd.

(iii)

De erkenning van een grensoverschrijdende fusie welke mogelijk is op grond van het recht van de lidstaat van de verdwijnende vennootschap mag in de lidstaat van de verkrijgende vennootschap niet in zijn algemeenheid worden geweigerd.

(iv)

Over een grensoverschrijdende outbound fusie heeft het HvJEU, anders dan impliciet in het Cartesio-arrest, zich nog steeds niet uitgesproken.

Zeker niet ondenkbaar is dat ook een outbound fusie door het HvJEU zal worden gekwalificeerd als vallend onder het recht van vrije vestiging. Expliciet is dat echter nog niet door het HvJEU gesteld. Ook is door het HvJEU (nog) niet gesteld dat de Nederlandse wettekst in dat geval beperkingen stelt welke niet gerechtvaardigd zijn.

Zoals door de Minister (terecht) is gesteld zal de vraag of een outbound fusie vanuit Nederland bezien mogelijk is, moeten worden beantwoord op basis van de uitleg van een aantal begrippen en de Nederlandse wet(tekst). Die uitleg is voorbehouden aan het HvJEU.

Zolang het HvJEU daarover geen uitspraak heeft gedaan bestaat er nog steeds gemotiveerde onduidelijkheid over de toelaatbaarheid van een outbound fusie bezien vanuit Nederland. De nuancering die het HvJEU maakt in het Cartesioarrest geeft zelfs aanleiding om te veronderstellen dat de stellingname van de Minister nog vooraf dient te worden gegaan door de voorvraag of het wel in strijd is met het vestigingsrecht wanneer een lidstaat een grensoverschrijdende outbound fusie volledig verbiedt.

Hoe wenselijk en gerechtvaardigd de gedachte dat het HvJEU zal besluiten dat die Nederlandse outbound fusie mogelijk is ook is, dient op basis van de onzekerheid die er thans bestaat de notaris zich te onthouden van zijn medewerking aan een outbound fusie die wordt uitgevoerd op grond van het recht van vrije vestiging.13

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.