3.4.5 De conflicirechtelijke vraag

De vraag naar het op de fusie toepasselijke recht behoeft niet anders beantwoord te worden dan door het merendeel van de schrijvers wordt gedaan. De al bijna een halve eeuw oude benadering van Beitzke is ook vanuit notarieel zorgvuldigheidsoogpunt nog steeds de juiste.1

Bij een toelaatbare grensoverschrijdende fusie dient cumulatieve toepassing plaats te vinden.

Daardoor wordt voorkomen dat beschermende regels ter zijde worden geschoven. Het uitgangspunt dat bij strijd tussen meer systemen de zwaarste eis moet gelden is ook een juiste benadering. Een notariële akte dient zwaarder gewaardeerd te worden dan een onderhandse akte. Wanneer in de praktijk sprake is van conflicterende regels dienen deze gewogen te worden. Een dergelijke weging hoeft niet eenvoudig te zijn. Het toekennen van een gewicht aan de verschillende regels kan subjectieve elementen in zich dragen. Zorgvuldigheid en goed overleg tussen overheidsinstanties die bij de fusie betrokken zijn zoals de notaris in Nederland, is daarbij een vereiste. Ook hier geldt dat de notaris niet op de stoel van de rechter behoort te gaan zitten. In geval van gerede twijfel zonder dat er tussen de betrokkenen overeenstemming bestaat en tevens toepassing van beide voorschriften onmogelijk blijkt te zijn, dient hij zijn ministerie te weigeren. Ik vraag mij af of een dergelijke situatie zich in de praktijk snel voor zal doen. Zoals immers uit het overzicht hiervoor blijkt, zijn grensoverschrijdende fusies slechts mogelijk binnen de Europese Economische Ruimte. Door harmonisatie zullen veel regels gelijkenissen vertonen.

Bij een fusie die gebaseerd is op de Richtlijn GOF is die cumulatie in de wet verankerd.2

Ook voor een fusie op grond van de regelgeving met betrekking tot de SE geldt een wettelijke cumulatie 3 Bij deze laatste verdient een bijzonder punt nog wel aandacht. De cumulatie komt aan de orde voor zover de SE Verordening de betreffende aangelegenheid niet of slechts gedeeltelijk regelt. In dat geval gelden voor elk van de fuserende vennootschappen de overeenkomstig de Derde Richtlijn vastgestelde voorschriften voor fusies zoals die in het nationale recht van de betreffende vennootschappen zijn geïmplementeerd. Moeten in dat geval ook aanvullende voorschriften die niet direct volgen uit de Derde Richtlijn en die dus wellicht niet in overeenstemming met de Derde Richtlijn zijn vastgesteld toepassing vinden? Ik meen van wel voor zover die additionele bepalingen zien op de bescherming van de belangen van de bij de fusie betrokkenen.4

De conclusie die getrokken kan worden uit de hiervoor behandelde arresten van het HvJEU is dat de lidstaat van de verkrijgende rechtspersoon een (niet in de wet geregelde) inbound fusie niet in zijn algemeenheid mag weigeren te erkennen. In geval Nederland een dergelijke fusie van andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen zou erkennen, zonder een nadere regeling lijkt het er naar de letter van de wet op dat (slechts) de fusieregels van Titel 7 afdeling 1, 2 en 3 gelden. Afdeling 3a, welke bijzondere bepalingen voorschrijft voor grensoverschrijdende fusies lijkt, opvallend genoeg, niet van toepassing.

Artikel 333b lid 1 luidt:

Van een letterlijke benadering moet echter niet worden uitgegaan. Een fusie zoals hier aan de orde is, is in de Nederlandse wetgeving niet geregeld. Aansluiting moet worden gezocht bij de bepalingen die zien op de wel geregelde grensoverschrijdende variant. De bepalingen van afdeling 3a zijn zoveel mogelijk van toepassing.5