6.7 Een Nederlandse LLP gewenst

De BV en de personenvennootschappen verschillen van elkaar in karakter en daarmee in de inrichting van de interne organisatie, in de regelingen over de aansprakelijkheid en in de wijze waarop zij in de belastingheffing worden behandeld. De modernisering van het vennootschapsrecht brengt de rechtsvormen dichter bij elkaar, maar op cruciale punten blijven zij van elkaar verschillen. In de voorgaande paragrafen heb ik aandacht besteed aan de toenemende aansprakelijkstellingen en de behoeften van het MKB en de beroepsbeoefenaren. Ik heb de gewenste vennootschapstructuur, aansprakelijkheidsregeling en fiscale behandeling voor het MKB en het vrije beroep besproken en ik heb onderzocht in hoeverre het toekomstige BV-recht en personenvennootschapsrecht daaraan tegemoet komen.

De vraag rijst of de modernisering van het BV-recht en het personenvennootschapsrecht voldoende is om aan het MKB en de beoefenaren van het vrije beroep bruikbare rechtsvormen te bieden. Uit de commentaren op het ambtelijk voorontwerp is op te maken dat niet iedereen de bevestigende mening van de minister van Justitie hierover deelt. Met het Wetsvoorstel flex-BV wordt nog onvoldoende recht gedaan aan de wens van vereenvoudiging en flexibilisering.1 Het Wetsvoorstel flex-BV kiest op een aantal plaatsen toch voor een behoudende en 'institutionele' benadering, ook voor de kleine eenmans- en samenwerkings-BV. De wijzigingen lijken zich in de hoofdzaak te richten op de BV met een bredere groep van op afstand geraakte aandeelhouders en blijft in de regeling daarvoor sterk aanleunen tegen de gedetailleerde regels van NVrecht.2 Uit de commentaren komt naar voren dat de minister van Justitie meer oog zou hebben voor wat hij objectief evenwichtige verhoudingen acht dan voor de subjectieve behoeften van de gebruikers.3 Opvallend is dat, ondanks het streven om meer vrijheid te geven aan de ondernemers om naar eigen goeddunken de interne organisatie in te richten van de vennootschap waarin zij hun onderneming drijven, ervoor gekozen is om het dwingendrechtelijk uitgangspunt te handhaven. Naar de mening van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht4 van de beroepsorganisaties van advocaten en notarissen zijn ten onrechte bepaalde onderwerpen van dwingendrechtelijke aard gehandhaafd. Zelfs constateert de commissie enkele nieuwe dwingendrechtelijke regels. De ruimte die wordt verschaft om in de statuten van bepaalde zaken af te wijken kan leiden tot inefficiëntie. In de praktijk worden de afspraken tussen aandeelhouders namelijk eerst gedetailleerd vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst. Deze afspraken moeten later omgezet worden in de statuten, wat kostbaar en tijdrovend is5 In het WODC-onderzoek naar buitenlandse rechtsvormen is ook geconcludeerd dat er op grond van de onderzochte buitenlandse ervaringen aanleiding is om zich te bezinnen op de keuze voor dwingend recht. Het uitgaan van regelend recht betekent volgens de onderzoekers dan ook niet de algehele afschaffing van dwingend recht. De wetgever kan op goede gronden de autonomie van partijen over een bepaald onderwerp of onder bepaalde omstandigheden beperken en kan zorgen voor aanvullend recht.6 De minister heeft echter vastgehouden aan het dwingendrechtelijke karakter van het BV-recht.7

Is een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid dan toch wenselijk? Sommige menen dat het wel degelijk nuttig en zinvol is een nieuwe rechtsvorm te overwegen die een tussenvorm biedt tussen een personenvennootschap en een BV.8 Deze vorm zou aantrekkelijk zijn voor kleinere samenwerkingsverbanden tussen ondernemers, beroepsmaatschappen en joint ventures. Daartoe is volgens het VNO-NCW reden nu ook het Wetsvoorstel flex-BV zich slechts in beperkte mate losmaakt van het NV-recht.9 De flexBV brengt dan wel een aanzienlijke vereenvoudiging en flexibilisering van deze rechtsvorm met zich, maar bij nadere analyse blijkt dat optimale contractsen inrichtingsvrijheid alleen bereikt wordt bij de personenvennootschappen uit Titel 7.13. Het grote nadeel van deze rechtsvormen blijft echter de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten.10 Ook bij de parlementaire bespreking in de Eerste en Tweede Kamer kwam dit naar voren: 'Uit de literatuur en ook uit hetgeen door VNO-NCW naar voren wordt gebracht, blijkt juist wél behoefte te bestaan aan de introductie van een vennootschapsvorm die de inrichtingsvrijheid van de personenvennootschap combineert met de beperkte aansprakelijkheid van de kapitaalvennootschap. Juist voor startende ondernemers zou de introductie van een dergelijke rechtsvorm uiterst welkom zijn '.11 De CDA-fractie uit de Tweede Kamer is ook een voorstander van een Nederlandse LLP: `Is het juist dat de regering naar aanleiding van een onderzoek door het van der Heijden Instituut in Nijmegen alsnog overweegt om de personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid in het Nederlandse recht te incorporeren. Deze leden meenden (sic) dat dit een winst zou zijn '.12 Ook Mohr wijst op de wenselijkheid van een nieuwe rechtsvorm. Hij stelt dat de nieuwe aansprakelijkheidsregels van het Wetsvoorstel Titel 7.13, en in het bijzonder de beperkte werking van de disculpatiegrond uit artikel 7:813 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13, de vraag doet rijzen of het wetsvoorstel niet meer aandacht had moeten geven aan de figuur van een beroepsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid.13 De constructies die nu door verschillende vrije beroepsbeoefenaren worden gebruikt om de aansprakelijkheid te beperken, zijn niet ideaal (zie hiervoor paragrafen 6.3.6 en 6.5.16). Daarnaast is gesteld dat nieuwe ondernemingsvormen zoals een Nederlandse pendant van de LLP, en wetgeving dienen te worden ontwikkeld om met de Europese veranderingen gelijke tred te houden. De rol van hekkensluiter zou Nederland misstaan.14 Sommige nemen een wat milder standpunt in en menen dat op termijn, mede aan de hand van een evaluatie van de ervaringen opgedaan onder het nieuwe recht en aan de hand van verdere ontwikkelingen in buitenlandse stelsels, bezien zal moeten worden of introductie van nieuwe rechtsvormen alsnog wenselijk is.15 Tegenstanders van een nieuwe rechtsvorm stellen dat de overgang van een bestaand stelsel naar een nieuw stelsel (te) hoge kosten met zich brengt en dat in de praktijk aan de introductie van nieuwe rechtsvormen net zo min behoefte bestaat als aan continuering van de BV als hoofdzakelijk een kloon van de rechtsvorm NV. Daarvoor is volgens hen de praktijk met het fenomeen BV te zeer vertrouwd.16

Hierbij komt echter de behoudzucht terug, zoals in paragraaf 6.4.2 naar voren is gekomen. Wanneer Nederland echt een gunstig onderneming 5- en vestigingsklimaat wil bieden, zal de wetgever niet aan bestaande rechtsvormen moeten blijven sleutelen omdat die vertrouwd zijn, maar moeten kiezen voor echt bij de behoeften passende vormen.

Nederland ondergaat door de open en sterk op het buitenland gerichte economie, de invloed van internationalisering en globalisering. Door de uitspraken van het Europese Hof heeft een kentering plaatsgevonden in de mogelijkheden van vennootschappen om zich te vestigen in een buitenland. De Nederlandse wetgeving dient de praktijk een adequaat en flexibel instrumentarium aan rechtsvormen te bieden om niet achterop te raken bij de rest van de lidstaten van de EU. Of vennootschappen daadwerkelijk de mogelijkheden van zetelverplaatsing zullen gaan benutten is een andere vraag. De cijfers van vennootschappen die zich in de afgelopen jaren in het buitenland hebben gevestigd, laten niet een overweldigende migratie zien. De redenen hiervoor heb ik in hoofdstuk 2 tegen de achtergrond van de Amerikaanse jurisdictionele competitie besproken. Vennootschappen hebben voor de vestiging van de zetel over het algemeen een voorkeur voor het land waar zij ook hun activiteiten uitvoeren. Dit zal naar alle waarschijnlijkheid ook gelden voor het grootste gedeelte van de Nederlandse vennootschappen. Desalniettemin bestaat de dreiging dat deze vennootschappen toch voor een buitenlandse vennootschapsvorm kiezen indien Nederland achterblijft met het bieden van gunstig ondememingsrecht. Het aannemen van buitenlandse rechtsvormen binnen de advocatuur is daarvan een teken. Dit zou betekenen dat het voor Nederland een aantrekkelijke optie zou kunnen zijn haar palet aan rechtsvormen uit te breiden met een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. In hoofdstuk 3 heb ik aandacht besteed aan de gevolgen van verschillende aansprakelijkheidsregimes. Ik heb daarbij verschillende rechtstheorieën besproken en de verschillende aansprakelijkheidsregimes in perspectief geplaatst, toegespitst op de verschuiving van de ondernemingsrisico's. De vrees dat een dergelijke nieuwe rechtsvorm zou leiden tot een ongewenste benadeling van de schuldeisers kan via verschillende beschermingsmethoden worden tegengegaan.

Het is moeilijk te voorspellen of de nieuwe regelingen voor de OVR en de flexibele BV zullen leiden tot grote veranderingen in de overwegingen die een rol spelen bij de keuze voor de ene of de andere rechtsvorm. Verwacht mag worden dat de vennootschapstructuur, fiscale motieven en de al dan niet beperkte aansprakelijkheid de keuze voor een OVR of BV blijven domineren.17 De combinatie van de gewenste vennootschapstructuur, aansprakelijkheidsregeling en fiscale behandeling (zoals besproken in de paragrafen 6.4-6.6)

is in Nederland niet voorhanden, maar zou via een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid wel aangeboden kunnen worden. Alhoewel er argumenten zijn aangedragen voor de strategie om het bestaande vennootschapsrecht aan te passen in plaats van het introduceren van een nieuwe rechtsvorm, zie ik de voordelen van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Ik maak daarin een andere afweging. Door een nieuwe rechtsvorm zal de noodzaak afnemen om ingewikkelde constructies te ontwerpen die gepaard gaan met onnodige formaliteiten en het dwingendrechtelijk kapitaalvennootschapsrecht. Samenwerkingsvormen, waarvoor (het juridische karakter of de fiscale behandeling van) de BV en de NV niet geschikt zijn, zullen door een dergelijke rechtsvorm toch bescherming kunnen genieten tegen de sterk veranderende aansprakelijkheidscultuur. In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk is deze leemte opgevuld en dit heeft geresulteerd in een rijker palet aan beschikbare rechtsvormen. Niet alleen zal Nederland hierdoor passende antwoorden bieden die voor ondernemers gezien de huidige ontwikkelingen wenselijk kunnen zijn, Nederland zal ook zijn concurrentiepositie ten opzichte van andere Europese landen behouden.