4.13 Zaakwaarneming

Hugo de Groot1 omschrijft ‘onderwind’ (zaakwaarneming) als volgt: “de moeite die iemand aenneemt ten opzichte van een afwezende zonder last, om zijne zaecken te verrichten”.

Een rechtspersoon kan in een positie geraken dat er geen bestuurders meer zijn. De statuten zullen veelal bepalingen bevatten op grond waarvan aan (leden van) een ander orgaan (tijdelijk) de bevoegdheid wordt verleend om de bestuurstaak waar te nemen. Degenen die deze waarneming verrichten worden dan met de formele bestuurders gelijkgesteld, ook wat betreft het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid. Het komt in de praktijk voor dat er helemaal geen leden van organen van een rechtspersoon zijn te vinden: de rechtspersoon is wellicht al jaren of decennia slapende, bestuursleden die staan ingeschreven zijn onvindbaar of overleden, en voor aandeelhouders kan hetzelfde gelden. Een dergelijke rechtspersoon is stuurloos.

In art. 2:134/244 lid 4 BW is voor de NV en de BV een regeling opgenomen over statutaire bepalingen op grond waarvan kan worden voorzien in geval van ontstentenis of belet van bestuurders.2 Ondanks een dergelijke regeling kan zich de situatie voordoen dat de rechtspersoon stuurloos is. In art. 2:12 lid 2 BWC is voor alle Curaçaose rechtspersonen bepaald dat de statuten kunnen bepalen dat het orgaan dat een bestuurder benoemt een plaatsvervangend bestuurder kan aanwijzen, die bij ontstentenis of belet van een bestuurder diens taken waarneemt en diens bevoegdheden uitoefent. In art. 2:135a/2:235a BWC is wat Curaçaose kapitaalvennootschappen betreft voorzien in het geval dat er bij een NV of BV geen bekende aandeelhouders meer zijn. Voor dat geval bepaalt de wet dat, indien ten aanzien van een voorgenomen besluit van de algemene vergadering voor geen van de aandelen stem kan worden uitgebracht, het bestuur beslist; een kapitaalvennootschap zonder stemgerechtigde aandeelhouders wordt in dit verband materieel als een stichting beschouwd.3 In de statuten kan een andere regeling worden opgenomen, bijvoorbeeld dat de beslissing wordt opgedragen aan een ander orgaan of een derde, op voorwaarde dat binnen een redelijke termijn een besluit tot stand komt. Indien er geen zodanige statutaire regeling is en er zijn geen bestuursleden, dan moet worden teruggevallen op het leerstuk zaakwaarneming.4

Alleen degene die in overeenstemming met Boek 2 BW en de statuten als zodanig rechtsgeldig is benoemd, kwalificeert als formele bestuurder van een rechtspersoon. Indien een persoon op goede gronden meent een statutaire bestuurder te zijn, terwijl achteraf bijvoorbeeld blijkt dat zijn benoemingsbesluit nietig is, dan wordt hij aangemerkt als een quasi-bestuurder. Dat roept dan de vraag op naar de grondslag van zijn (bestuurs)handelingen. De quasi-bestuurder kan worden aangemerkt als een zaakwaarnemer.5 Als het gebrek eenmaal is ontdekt, maar het tot benoeming bevoegde orgaan enige tijd nodig heeft om dat te herstellen, en aannemende dat er geen andere bestuurders zijn, kan zaakwaarneming evenzeer als grondslag dienen voor deze quasi-bestuurder om de bestuursfunctie uit te blijven oefenen.

Het leerstuk zaakwaarneming kan in diverse gevallen uitkomst bieden, waaronder het geval waarin sprake is van een stuurloze rechtspersoon.6 Die zaakwaarneming kan incidenteel zijn, maar ook meer langdurig of structureel, met als gevolg dat op de zaakwaarnemer (een quasi-bestuurder) verplichtingen kunnen komen te rusten die op formele bestuurders rusten. Wat betreft de categorieën quasi-bestuurders zoals in deze studie gehanteerd, heeft het onderwerp zaakwaarneming alleen betrekking op de feitelijke bestuurder. Die wordt in zoverre als te goeder trouw aangemerkt dat het door hem uitoefenen van bestuurstaken zijn grondslag vindt in de wettelijke regeling inzake zaakwaarneming, aannemende dat hij handelt overeenkomstig die regeling.

Zaakwaarneming (negotiorum gestio) – het waarnemen van iemands belangen – vond in het Romeinse recht haar maatschappelijke achtergrond in de vriendendienst: de plicht om – buiten de grenzen van het eigenbelang, bemoeizucht, inmenging in andermans levenssfeer en botte pottenkijkerij – een ander in geval van nood of afwezigheid hulp en bijstand te verlenen.7 Er kon alleen sprake zijn van zaakwaarneming als er voor de zaakwaarnemer (gestor) geen verplichting tot de behartiging van de zaken van een ander bestond op grond van een overeenkomst (bijvoorbeeld lastgeving) of op grond van een in de wet geregelde rechtsverhouding (curator of bewindvoerder). Niet alleen het afwezig zijn, maar ook het verhinderd zijn van de belanghebbende, kon aanleiding zijn voor zaakwaarneming.8 Om als zaakwaarnemer te kunnen worden aangemerkt moest bovendien sprake zijn van een noodzakelijke en dringende aangelegenheid. Van de zaakwaarnemer werd uiterste zorgvuldigheid verlangd: op de zaakwaarnemer rustte derhalve een zorgplicht. De zaakwaarnemer had recht op vergoeding van de door hem gemaakte kosten. Hij was aansprakelijk voor schade indien sprake was van het niet naar behoren uitvoeren van de belangenbehartiging.

De elementen van zaakwaarneming onder het Romeinse recht vinden we goeddeels terug in de huidige regeling. Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen, aldus art. 6:198 BW. Voor de zaakwaarnemer geldt een zorgplicht, en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, is hij gehouden de begonnen waarneming voort te zetten (art. 6:199 BW). De zaakwaarnemer heeft (in beginsel) recht op schadevergoeding en, als hij in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gehandeld, recht op een redelijke vergoeding (art. 6:200 BW). Hij is bevoegd in naam van de belanghebbende rechtshandelingen te verrichten (art. 6:201 BW) en gehouden – desverzocht9 – rekening en verantwoording af te leggen (art. 6:199 lid 2 BW).10 De wet stelt niet de eis dat degene wiens belangen worden waargenomen daar geen weet van heeft, of althans bij de aanvang daarvan geen weet heeft.

Hier volgt een voorbeeld om een en ander nader te bespreken. Bak Ze Bruin BV heeft topbakker De Bruyn als enig aandeelhouder en bestuurder. Vrijgezel De Bruyn runt de bakkerij in zijn eentje, maar wordt onwel, raakt in een coma en wordt naar het ziekenhuis gebracht, alwaar de specialisten verwachten dat hij daar mogelijk enkele maanden moet blijven. De buurman van De Bruyn is een gepensioneerde bakker, goed bevriend met De Bruyn, die een morele plicht voelt om zijn vriend te helpen. De buurman aarzelt geen minuut en neemt de bedrijfsvoering per direct op zich om de inkomsten van de bakkerij en de continuïteit zeker te stellen. Behalve dat hij brood bakt en verkoopt, doet de buurman ook de inkoop van grondstoffen, de betalingen, de administratie, de noodzakelijke fiscale aangiften, zorgt ervoor dat een lopende rechtszaak wordt voortgezet, stuit een verjaring, en noem maar op.11 Hij neemt dus niet alleen de plaats van De Bruyn als bakker in, maar voert tevens feitelijk het bestuur over de BV; hij is een quasi-bestuurder.

Als zaakwaarnemer is de buurman gehouden de nodige zorg te betrachten (art. 6:199 BW). En zolang hij het belang van de rechtspersoon naar behoren behartigt, is hij als zaakwaarnemer bevoegd rechtshandelingen namens de BV te verrichten. Doet hij dat niet dan is sprake van onbevoegde vertegenwoordiging (vgl. art. 3:70 juncto 3:78 BW).

Helaas zit het de buurman tegen, lopen de broodverkopen drastisch terug, gaat hij een verplichting aan die de BV niet na blijkt te kunnen komen, wordt hij na twee maanden door een schuldeiser persoonlijk aansprakelijk gesteld, en gaat de BV na een jaar failliet. Wat betreft de vordering van de schuldeiser is de vraag welke zorgvuldigheidsnorm in dit geval van toepassing is: die van art. 6:199 lid 1 BW of de “hoge drempel” die geldt in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid. Bij de toepassing van het leerstuk onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid geldt, zoals we zagen, de hoge drempel.12 Hoewel de buurman handelde op basis van zaakwaarneming, handelde hij tevens als quasi-bestuurder en is er geen goede reden te bedenken om zijn eventuele aansprakelijkheid niet dienovereenkomstig te beoordelen. Zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als quasi-bestuurder op grond van het rechtspersonenrecht is materieel gelijk aan zijn zorgplicht uit hoofde van zaakwaarneming. Aangenomen moet dan ook worden dat hij als quasi-bestuurder jegens de schuldeiser van de BV alleen dan onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening respectievelijk zijn zorgplicht, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De buurman wordt ook door de curator aansprakelijk gesteld. Wat die vordering betreft geldt evenzeer dat het doen en laten van de buurman moet worden beoordeeld als ware hij een formele bestuurder, en hij dus alleen aansprakelijk is als hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ervan uitgaande dat de bewijsvermoedens hier geen rol spelen. Als ‘verzachtende’ omstandigheid kan in beide gevallen wellicht door de buurman met succes worden aangevoerd dat hij ‘op stel en sprong’ deze rol op zich heeft genomen, en niet beschikte over de kennis en ervaring van de heer De Bruyn, zodat hij niet in alle gevallen (tijdig) kon voorzien wat de (mogelijke) gevolgen van zijn handelen zouden zijn.

De buurman die als quasi-bestuurder van de BV moet worden aangemerkt, heeft op grond van de wet alleen recht op een vergoeding indien hij handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De buurman was echter gepensioneerd en voldoet niet aan dit wettelijke criterium. Dan resteert, althans op grond van art. 6:200 BW, de vraag of de buurman schade heeft geleden, die voor vergoeding in aanmerking komt. De buurman heeft in ons voorbeeld enkel vrije tijd opgeofferd om de bakkerij draaiende te houden. Het zou desondanks redelijk zijn als hij aanspraak kan maken op een redelijke vergoeding. Dat de BV in dit voorbeeld uiteindelijk failliet is gegaan, laten we hier verder buiten beschouwing.

Een vraag van andere aard die in het kader van het voorbeeld kan worden gesteld, is of de buurman niet alleen naar buiten toe (extern) de zaken van de BV kan waarnemen op basis van zaakwaarneming, maar of hij dat ook intern kan, ofwel of hij de heer De Bruyn in zijn diverse hoedanigheden (die van bestuurder en die van aandeelhouder) kan waarnemen waar het interne aangelegenheden betreft.13 Denk in dit verband aan het vaststellen van de jaarrekening, het nemen van een dividendbesluit en dergelijke. Als voldaan is aan de voorwaarden voor zaakwaarneming, met name ook aan het noodzakelijkheidsvereiste, zou ik de vraag bevestigend willen beantwoorden. Ligt het primair op de weg van de formele bestuurder om een algemene vergadering bijeen te roepen, dan kan de buurman dat in dit geval als quasi-bestuurder doen. Van Solinge constateert dat in de literatuur en rechtspraak vertegenwoordiging door zaakwaarneming ook voor mogelijk wordt gehouden voor rechtshandelingen van rechtspersonenrechtelijke aard.

Van Solinge14 noemt in zijn bespreking van het leerstuk zaakwaarneming het geval van een patstelling binnen het bestuur van een vennootschap over de vraag of een verzoek tot het houden van een enquête zal worden ingediend bij de OK naar de gang van zaken bij een dochtervennootschap. Aangezien niet rechtsgeldig tot het indienen van een dergelijk verzoek kan worden besloten, zou de bestuurder die desondanks namens de vennootschap een dergelijk verzoek indient, als zaakwaarnemer kunnen worden aangemerkt.

In een enquêteprocedure in Curaçao is het verweer gevoerd dat verzoekers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun verzoeken, omdat er geen geldige bestuursbesluiten tot indiening van de verzoeken genomen zijn. Het Gemeenschappelijk Hof15 overweegt, samengevat, dat naar het recht van Curaçao de bestuursbevoegdheid en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder aldus is beperkt dat hij in het algemeen niet bevoegd is tegen de kennelijke wil van de andere bestuurder de rechtspersoon te besturen of te vertegenwoordigen, en dat hij ook niet bevoegd is om tegen de wil van de andere bestuurder namens de rechtspersoon een enquêteverzoek in te (laten) dienen. Het beroep op zaakwaarneming in de zin van art. 6:198 BW wordt afgewezen. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat één van de twee bestuurders tegen de indiening van het verzoek is, een zwaarwegende aanwijzing is dat niet sprake is van een “redelijke grond” als bedoeld in genoemde wetsbepaling. Uitzonderlijke omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat desondanks sprake is van belangenbehartiging die kan gelden als zaakwaarneming, zijn volgens het hof gesteld noch gebleken.16

Het oordeel is mogelijk (mede) ingegeven door het feit dat er mogelijkheden openstonden om de impasse te doorbreken. In zijn algemeenheid lijkt mij verdedigbaar dat juist bij een impasse op bestuursniveau, een beroep op zaakwaarneming niet te snel dient te worden afgewezen. Het enquêterecht is immers hét instrument bij uitstek om een impasse te doorbreken. Dat geldt wat mij betreft evenzeer in het geval dat een rechtspersoon in het geheel geen bestuur heeft: in een dergelijk geval kan juist zaakwaarneming uitkomst bieden. Uiteraard moet er wel sprake zijn van een voldoende belang, wellicht in de zin van noodzaak, om langs deze weg rechterlijk ingrijpen mogelijk te maken. Zaakwaarneming is geen vrijbrief voor toegang tot de rechter.

Het feit dat iemand op goede gronden, maar eigenmachtig, de taak van het bestuur van een rechtspersoon als zaakwaarnemer overneemt, kan bij het vaststellen van diens aansprakelijkheid als een verzachtende omstandigheid gelden.17 Deze zaakwaarnemer handelt immers niet (laat staan primair) met het oog op het behartigen van zijn eigen belang, al is niet uitgesloten dat hij tevens zijn eigen belang behartigt. Degene die alleen zijn eigen belang behartigt, bijvoorbeeld door hetgeen de rechtspersoon in kwestie aan hem is verschuldigd te betalen, kan niet als een zaakwaarnemer worden aangemerkt.18 In laatstgenoemd geval zal de betrokkene wel als een quasi-bestuurder kunnen worden aangemerkt, maar zal het feit dat hij eigenmachtig is opgetreden om enkel zijn eigen belang te dienen als verzwarende omstandigheid gelden.19