1.2.3 Mogelijke sancties bij grensoverschrijding

Indien een aandeelhouder de grenzen van zijn financieringsvrijheid overschrijdt, zal het recht daaraan doorgaans een sanctie verbinden. In abstracto kan onderscheid worden gemaakt tussen een aantal mogelijke sancties. Handelen in strijd met wettelijke kapitaalregels leidt doorgaans tot nietigheid of vernietigbaarheid van de verrichte rechtshandelingen. Zoals hiervoor aangegeven, spelen kapitaalregels in veel jurisdicties thans nog een beperkte rol bij de normering van aandeelhoudersfinanciering, en daarom heeft de sanctie van ongeldigheid van de verrichte rechtshandeling aan betekenis ingeboet.1 De grenzen aan de financieringsvrijheid worden met name ex post getrokken, in het kader van (aansprakelijkheids)procedures. Indien de aandeelhouder op ongeoorloofde wijze vermogen aan de vennootschap heeft onttrokken, zal hij onder omstandigheden kunnen worden aangesproken tot restitutie van de onttrokken middelen. Door deze sanctie wordt de vennootschap teruggebracht in de (financiële) positie waarin zij had verkeerd indien de ongeoorloofde onttrekking niet had plaatsgevonden, en wordt anderzijds de ongeoorloofde verrijking van de aandeelhouder ongedaangemaakt. Aan een restitutieverplichting hoeft daarom niet noodzakelijkerwijs de gedachte ten grondslag te liggen dat de aandeelhouder zich schuldig heeft gemaakt aan laakbaar gedrag; deze kan tevens worden gebaseerd op een afgezwakte notie van ongerechtvaardigde verrijking. Mijns inziens dient de sanctie van restitutie daarom te worden onderscheiden van de mogelijkheid dat de aandeelhouder vanwege zijn betrokkenheid bij (de financiering van) de vennootschap aansprakelijk is voor de verplichtingen van de vennootschap jegens derden. Die aansprakelijkheid gaat aanzienlijk verder dan een gehoudenheid tot restitutie van te veel onttrokken vermogen, en zal daarom niet te snel mogen worden aangenomen. Tot slot is het mogelijk dat een aandeelhouder die de vennootschap heeft gefinancierd met vreemd vermogen, geconfronteerd wordt met een achterstelling van zijn vordering op de vennootschap bij de overige schuldeisers. Onderzocht zal worden welke rol deze sancties spelen bij de normering van aandeelhoudersfinanciering, en hoe zij zich tot elkaar verhouden.

Aan voornoemde sancties wordt in de regel pas toegekomen in het faillissement van de vennootschap. Dat neemt niet weg dat duidelijkheid over de grenzen aan de financieringsvrijheid van aandeelhouders ook reeds vóór faillissement van belang is. Naast de preventieve werking die daarvan uit kan gaan, kan dat van belang zijn voor reorganisaties van in financieel zwaar weer verkerende vennootschappen. Zo worden in de Verenigde Staten bij reorganisaties van noodlijdende ondernemingen regelmatig schikkingen bereikt waarvan de voorwaarden mede zijn ingegeven door de mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s van de aandeelhouders in faillissement.