7.6.1 Het inhoudelijke criterium

458. De derde subnorm vormt een noviteit naar Europees recht.1 Vraag is waarom er voor een aparte subnorm gericht op agressieve handelspraktijken is gekozen, aangezien de hoofdnorm dergelijke praktijken ook kan bestrijden.2 Het nader concretiseren van de hoofdnorm biedt echter meer rechtszekerheid en dus bescherming. De categorie 'agressieve praktijken' werd door de Commissie bedacht en opgebouwd uit leerstukken die de meeste stelsels gemeen hebben.3 Het inhoudelijke ofwel gedragscriterium bij deze subnorm vereist volgens art. 8 dat sprake is van 'intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding'. Hierna wordt nagegaan wat onder deze drie gedragingen wordt begrepen.

459. De toetsing aan het gedragscriterium komt neer op de vaststelling van het ongepaste karakter van de op de consument uitgeoefende druk. De Commissie wijst op de bij deze subnorm immer aanwezige strijd met de professionele toewijding.4 Zij onderscheidt verder de agressieve praktijken van de 'rechtmatige marketing'.5 Het onrechtmatige karakter van 'dwang' en 'intimidatie' staat vast. Bij de vaststelling van de naar ik meen ruimere restcategorie praktijken die bestaan uit een 'ongepaste beïnvloeding', betreden we echter het grijze grensgebied tussen het rechtmatige en het onrechtmatige.6 Dat de vaststelling van een 'ongepaste beïnvloeding' in vergelijking met die van de twee andere agressieve praktijken problematisch is zou kunnen verklaren waarom van de drie vormen van onwettige pressie in art. 2 slechts de ongepaste beïnvloeding wordt gedefinieerd (onder j). Deze gedraging wordt gekenmerkt als:

Vraag is wat onder machtspositie wordt verstaan en wanneer hiervan sprake is. Ook in de toelichting op de ontwerprichtlijn is de ongepaste beïnvloeding de enige gedraging waarop nader wordt ingegaan. De Commissie noemt als een voorbeeld van ongepaste beïnvloeding het geval waarin een handelaar een consument aanbiedt diens schulden te herschikken indien deze een extra product koopt.7 Een enkel voorbeeld leert ons echter weinig over de grens tussen het gepaste en het ongepaste. Dit geldt evenmin voor de agressieve praktijken op de zwarte lijst.8 Het gaat hier immers om overduidelijk oneerlijke praktijken.

460. Wat biedt de toetsende instantie wel houvast bij de vaststelling van het ongepaste karakter van de op de consument uitgeoefende druk? Art. 9 richtlijn bevat een vijftal gezichtspunten die houvast bieden bij de vaststelling van `intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding':

Hoewel deze gezichtspunten de grens tussen een gepaste en een ongepaste beïnvloeding helpen trekken, vormt vooral de inperking van de beoordelingsvrijheid van de consument genoemd in onder c een onderscheidend criterium. Dit blijkt ook uit het feit dat de Commissie het aanbieden van een drankje of gratis vervoer naar een winkelcentrum alsook methoden van verkoopbevordering niet als ongepaste beïnvloeding aanmerkt, omdat deze praktijken 'het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, niet (beperken)'.9 Het inhoudelijk criterium valt bij de agressienorm dus samen met het eerste deel van het effectcriterium: de inperking van de beoordelingsvrijheid.10

Verwacht wordt dat min of meer strenge nationaalrechtelijke en aanverwante regelingen de interpretatie van deze subnorm sterk zullen beïnvloeden.11 De onduidelijke grens tussen de gepaste en de ongepaste beïnvloeding en het gezichtspunt 'de feitelijke context, de kenmerken en de omstandigheden' werken uitleg- en toepassingsverschillen in de hand. In dit kader zal mogelijk verschillend met de illustratieve lijst uit art. 9 richtlijn worden omgegaan. De vraag is of zij als een limitatieve lijst van gezichtspunten ter invulling van 'de feitelijke context, de kenmerken en de omstandigheden' van de praktijk uit art. 8 zal worden opgevat. Een limitatieve opvatting zou een met het oog op het maximale harmonisatie-karakter van de richtlijn begrijpelijke zienswijze zijn.12