9.2 Loon

Er is sprake van een breed palet aan regelgeving betreffende de aanspraken op loon c.a. van de werknemer van een insolvente werkgever. De regels zijn, zo blijkt uit het voorgaande:

Daar komt bij dat de regelingen worden gekenmerkt door een verschillende personele, materiële en temporele werkingssfeer.

Dit heeft geleid tot een bontgekleurd samenstel van regels. Dat kan worden betreurd vanwege de onduidelijkheid en onzekerheid die dit oplevert, maar valt tegelijkertijd moeilijk volledig te vermijden. Het is betrekkelijk logisch dat de loongarantieregeling met een semi-overheidsinstelling als UWV als uitvoerder, een publiekrechtelijk karakter heeft, in tegenstelling tot de privaatrechtelijke regels uit de Faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek. Bovendien is de wetgever nu eenmaal met Europese richtlijnen geconfronteerd, nádat er al Nederlandse regelgeving bestond. Dit levert echter wel problemen op, zeker nu de regelingen, zoals gememoreerd, ook nog eens qua materiële, personele en temporele werkingssfeer verschillen.

Er is vastgesteld dat er vrij wezenlijke verschillen en discrepanties bestaan, maar tegelijkertijd ook dat de gemeenschappelijke factor bij dit alles is, dat alle regels gebaseerd zijn op de kennelijk breed gevoelde noodzaak de werknemer enigerlei mate van aanvullende bescherming te bieden bij insolventie van zijn werkgever en dat die wens is ingegeven door de ten opzichte van andere schuldeisers bovengemiddeld zwakke (sociale) positie van werknemers. Geconcludeerd is dat sprake is van een enigszins onsamenhangend geheel aan regels, waarvan de ratio is dat het de werknemer van een insolvente werkgever een minimum aan garanties biedt dat de financiële verplichtingen van de gefailleerde werkgever nog tot op zekere hoogte worden nagekomen.

Een eerste subconclusie luidt vervolgens dat er aanmerkelijke lacunes bestaan tussen respectievelijk het voorrecht van boek 3 BW en de loongarantieregeling van de WW. Op dit punt ben ik tot de conclusie gekomen dat het zowel voor wat de rechtszekerheid betreft, als wetssystematisch beter zou zijn de gesignaleerde plooien zo veel als mogelijk glad te strijken door afschaffing van het voorrecht op loon. Het veel bredere debat over afschaffing van meerdere voorrechten, waarbij ook de positie van de fiscus en het bodemrecht ter discussie staat, steekt van tijd tot tijd de kop op, maar aan slagvaardigheid en politiek draagvlak voor verstrekkende en algehele herziening dan wel herijking van het stelsel van voorrechten in het algemeen ontbreekt het vooralsnog. Ik acht het daarop vooruitlopend weinig bezwaarlijk de stap van afschaffing van het voorrecht voor werknemers reeds te zetten. Daarbij weeg ik nadrukkelijk mee dat eerder uitsluitend om betrekkelijk pragmatische en weinig principiële redenen is gepleit voor handhaving van het voorrecht op loon, namelijk vanwege leemtes in de loongarantieregeling die naar mijn mening gedicht kunnen worden (en waarvoor ik aanbevelingen doe). Daarbij mag niet ongenoemd blijven dat dit voorrecht van de werknemer in feite verworden is tot een voorrecht van UWV, omdat UWV, in de praktijk veel meer dan de individuele werknemer, gebaat is bij het preferente karakter van de loonvorderingen die hij immers overneemt op grond van het regres-artikel uit de WW (artikel 66). Over een voorrecht voor een dergelijk publiek orgaan is al veel gezegd; de argumenten voor handhaving van zo een voorrecht zijn naar mijn mening echter niet (meer) valide. Afschaffing van het betreffende voorrecht is overigens geen aantasting van de aanspraken van UWV, nu deze bevoorrecht zijn op grond van artikel 66 lid 3 WW (en niet op grond van artikel 3:288 BW) en het preferente karakter van UWV aldus behouden blijft.

Een eerste aanbeveling luidt derhalve dat het voorrecht van artikel 3:288 (sub c-e) BW wordt afgeschaft.

Naast de afschaffing van het voorrecht op loon c.a. en het aanpassen van de loongarantieregeling op een aantal minder in het oog springende aspecten (waarvoor ik naar hoofdstuk 3 verwijs) ben ik tot de conclusie gekomen dat artikel 40 Fw aanpassing behoeft, nu mijns inziens onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds loon dat is verschuldigd aan werknemers van wier diensten de curator nog gebruikt maakt (ongeacht de vraag of dat beperkt is tot de opzegtermijn, of dat de arbeidsovereenkomst nog niet wordt opgezegd) en anderzijds loon van werknemers wier arbeidsovereenkomsten wel onmiddellijk zijn opgezegd, maar die vrijgesteld zijn van de verplichting te werken. Ook dit doet recht aan de verhouding tussen boedelschuldeisers en gewone faillissementscrediteuren, alsook aan het terugdringen van boedelschulden (een vrij breed gedragen wens in de rechtsliteratuur, terugkomend in wetgevingsprocessen, zoals bleek bij uit het Voorontwerp Insolventiewet uit 2007). De eerste categorie loonafspraken van werknemers betreft boedelschulden; de tweede zou in de wet als faillissementsschuld moeten worden aangemerkt, bij gebreke waarvan het immers een niet verifieerbare vordering zou betreffen, hetgeen moet worden voorkomen.

Artikel 40 lid 2 Fw kan dan als volgt luiden: