4.3.4.1 Ruimte voor een nieuwe rechtsvorm

De full shield M-BA is, kort gezegd, een rechtsvorm die de rechtssubjectiviteit en interne organisatie van de VOF combineert met het aansprakelijkheidsregime van de BV, en die fiscaal transparant is of kan zijn. De M-BA kan worden opengesteld voor alle activiteiten die ook in maatschapsverband kunnen worden uitgeoefend.

Bij vergelijking met de maatschap, na de door mij bepleite modernisering van die rechtsvorm, vallen twee aspecten op. De eigen rechtssubjectiviteit van de M-BA faciliteert vennotenwissels en structuurwijzigingen, zoals omzetting en juridische fusie. De maatschap ontbeert deze voordelen. Daarnaast kent de M-BA een van de maatschap afwijkend aansprakelijkheidsregime. De vennoten van de M-BA zijn in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk voor vennootschapsschulden en de M-BA is als rechtssubject aansprakelijk voor haar eigen schulden.

Ten opzichte van VOF en CV schuilt de belangrijkste bijzonderheid van de M-BA in het aansprakelijkheidsregime. Anders dan de CV kent de M-BA geen volledig aansprakelijk vennoot. De positie van vennoot in een M-BA is vergelijkbaar met die van commanditaire vennoot in een CV, zeker als bij die laatste rechtsvorm het beheersverbod wordt afgeschaft, zoals bepleit. De voorgestelde openstelling van de CV voor beroepsuitoefening maakt de vergelijking nog interessanter. Bij de CV is tevens een gewone vennoot nodig. Ik heb bepleit dat commanditaire vennoten de CV slechts krachtens volmacht mogen vertegenwoordigen, dus onder verantwoordelijkheid van de gewone vennoot.1 Het ideaaltype van de commanditaire vennoot blijft dat van de betrokken, maar niet actieve kapitaalverschaffer. De M-BA is daarentegen juist primair bedoeld voor actieve samenwerking. Dit alles geeft de M-BA m.i. zelfstandig bestaansrecht, naast de CV.

De M-BA biedt een inrichtingsvrijheid die bij de BV slechts met kunst-en- vliegwerk benaderd kan worden. Dit betreft de governance-structuur. In maatschap en M-BA werken vennoten samen op basis van gelijkwaardigheid. Als in het kader van een taakverdeling een senior partner en een managing partner worden benoemd, wordt daarmee geen ondergeschiktheid van de overige vennoten gecreëerd. Bij de BV is het bestuur eindverantwoordelijk voor alle operationele werkzaamheden en daarom hiërarchisch boven alle uitvoerenden geplaatst. De pijn van dit conceptuele uitgangspunt kan worden verzacht door de eigen verantwoordelijkheid van beroepsbeoefenaren te benadrukken, door de macht van het bestuur in te perken ten gunste van de aandeelhoudersvergadering, en door alle aandeelhouders (beroepsbeoefenaren) tevens bestuurder of procuratiehouder van de BV te maken. Maar conceptueel blijft het wringen en kunstmatig, en daardoor onnodig gecompliceerd. Dit komt doordat het organisatiemodel van de BV (separation of ownership and control) fundamenteel afwijkt van het egalitaire organisatiemodel van de maatschap (samenwerking tussen vennoten).

Ook andere eigenschappen van de BV kunnen bij de M-BA worden gemist. Dit geldt voor de erga omnes-werking van de besluiten van organen en de (daarmee samenhangende) regel dat de besluiten van een orgaan uitsluitend door de rechter, en dus niet in arbitrage, vernietigd kunnen worden.2 Het geldt ook voor de verplichte verdeling van het kapitaal in overdraagbare aandelen, de regel dat aandelen niet door inbreng van werk of diensten kunnen worden volgestort, de eis dat de statuten in de Nederlandse taal worden opgesteld en de verplichte openbaarmaking van de statuten.3 De praktijk weet wel te roeien met de riemen die zij heeft, zoals door het sluiten van een aanvullende aandeelhoudersovereenkomst en het beperken van de overdraagbaarheid van aandelen, maar ook hier zijn oplossingen vaak kunstmatig en gecompliceerd, vanwege de wezenlijke verschillen tussen maatschap en BV.

Een ander belangrijk verschil tussen BV en M-BA dat mij voor ogen staat, schuilt in de fiscaliteit. Met de M-BA kunnen de vennoten, zoals beroepsbeoefenaren, een regime van full shield aansprakelijkheidsbeperking combineren met het organisatiemodel van de maatschap én, in bepaalde gevallen, IB-ondernemerschap. Dat is een aantrekkelijke toevoeging aan het bestaande palet aan rechtsvormen, waarin een dergelijke combinatie niet wordt toegelaten. Ik vind de toevoeging ook gerechtvaardigd, omdat een redelijke grond voor de bestaande koppeling van aansprakelijkheidsbeperking aan organisatiedwang en gedwongen onderwerping aan de vennootschapsbelasting m.i. ontbreekt.4 Zo dadelijk ga ik verder op de fiscale behandeling van de M-BA in.5

De full shield M-BA past goed bij het idee van een facilitair ondernemingsrecht. Dat de functionaliteit die ik in de M-BA zoek voor een groot deel ook kan worden bereikt door een nadere flexibilisering van het BV-recht, een flexibilisering die veel verder gaat dan in 2012 is gerealiseerd, blijft buiten beschouwing. Ondernemers vormen een hoeksteen van onze welvaart. We leven bovendien in een tijd waarin de zekerheid van het werknemerschap op zijn retour is, en de werkeloosheid hoog. Niettemin bestaat een noodzaak om iedereen de kans te geven om met eigen werkzaamheid te voorzien in het eigen levensonderhoud. Het opzetten van een eigen onderneming is voor veel mensen weer een noodzakelijkheid geworden, alleen of in een samenwerkingsverband. Tegelijkertijd zijn de aansprakelijkheidsrisico’s voor ondernemers in de loop der jaren aanmerkelijk toegenomen. Het gaat om risicoaansprakelijkheid voor eigen handelen én voor het handelen van anderen met wie men samenwerkt. Deze omstandigheden rechtvaardigen dat ondernemers minder worden beperkt in de mogelijkheid om deze risico’s te beperken. Invoering van de M-BA kan voorts leiden tot vereenvoudigde vennootschappelijke structuren. Men hoeft geen BV’s of Ltd’s meer tussen te schuiven om beperkte aansprakelijkheid van de uiteindelijk belanghebbenden te organiseren.6