6.6. Samenvattende conclusies

Bij contractuele geschillen vervullen arbiters een zeer belangrijke rol. Zeker bij internationale overeenkomsten (overeenkomsten met een of meerdere buitenlandse partijen) is de arbitrage van groot belang. Het gaat dan vaak om samenwerkingsovereenkomsten, licentieovereenkomsten en distributieovereenkomsten. Deze overeenkomsten kunnen al snel in strijd zijn met de Europese en Nederlandse mededingingsregels. Wegens het feit dat arbiters in civielrechtelijke geschillen met mededingingsrechtelijke aspecten worden geconfronteerd, is het van groot belang dat zij bewust zijn van hun rol bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.

Belangrijke vraag is of arbiters de plicht hebben om het Europees mededingingsrecht ambtshalve toe te passen in het geval daar in de arbitrageprocedure geen beroep op is gedaan.1 Wanneer een nationale rechter volgens de regels van zijn nationale procesrecht een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van strijd met nationale regels van openbare orde moet toewijzen, moet hij dat, zo heeft het HvJ EG in Eco Swiss/Benetton bepaald, ook doen ingeval een dergelijke vordering is gebaseerd op schending van het Europees mededingingsrecht.2 Hieruit vloeit voort dat arbiters een indirecte plicht hebben om ambtshalve het Europees mededingingsrecht toe te passen. Arbiters mogen immers niet een vonnis wijzen dat zonder meer vernietigd dient te worden wegens strijd met het Europees mededingingsrecht.3 Er lijkt bij de toepassing van het Europees recht, in het bijzonder het Europees mededingingsrecht, een opvallend verschil te bestaan tussen de taak die de overheidsrechter heeft en de taak die de arbiter heeft.4 Consequentie van het arrest Eco Swiss/Benetton lijkt te zijn dat arbiters bij zaken waarin bepaalde afspraken in strijd met de Europese mededingingsregels zijn, buiten de rechtsstrijd van partijen moeten treden en zich moeten baseren op andere in de arbitrage gebleken feiten en omstandigheden dan door de partij die belang heeft bij de toepassing, aan haar vordering ten grondslag is gelegd.5 Het gaat hier echter wel alleen om ten processe gebleken feiten, de plicht gaat niet zover dat arbiters op eigen initiatief een onderzoek moeten instellen.6

Prejudiciële vragen kunnen door arbiters, in tegenstelling tot de overheidsrechter, niet zelf worden gesteld aan het HvJ EG.7 Het HvJ EG heeft geoordeeld dat arbiters niet vallen onder het begrip 'rechterlijke instantie van een der lidstaten', zoals bedoeld in artikel 234 EG.8 Een bijzonder scheidsgerecht kan soms wel prejudiciële vragen stellen. Het moet nog worden uitgemaakt of in Nederland de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven zo'n aparte positie inneemt. Het voorgestelde artikel 1044a vo Arbitragerecht 2005 zou voor een scheidsgerecht de mogelijkheid kunnen bieden om prejudiciële vragen aan het HvJ EG te stellen door tussenkomst van de Nederlandse overheidsrechter.9

Onder de als gevolg van de modernisering en decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht ingevoerde Verordening 1/2003 zullen arbiters mijns inziens, net als de overheidsrechter, de bevoegdheid hebben om het derde lid van artikel 81 EG toe te passen.10 Er zijn geen goede gronden om aan te nemen dat arbiters artikel 81 lid 3 EG niet zouden mogen toepassen, ondanks het feit dat de Commissie hier mogelijk anders over zou kunnen denken.11

De relatie tussen arbiters en de Commissie wordt niet beheerst door de gemeenschapstrouw ex artikel 10 EG. Er bestaat voor gemeenschapsinstellingen zoals de Commissie en het HvJ EG dan ook geen verplichting tot samenwerking met arbiters.12 De overheidsrechter heeft formeel gezien veel meer mogelijkheden om inlichtingen te vragen aan de Commissie of het HvJ EG dan de arbiter. Op formele basis heeft de arbiter wat dit betreft een achterstand. Dat neemt niet weg dat op informele basis wel het een en ander mogelijk is. Het is te verwachten dat de Commissie in de toekomst meer en meer zal openstaan voor samenwerking met arbitrale colleges.13

De rol van de arbiter bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is wezenlijk anders dan die van de overheidsrechter. Toch kan en behoort de arbiter een volwaardige rol te spelen bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.