3.3.1 Het adviesrecht van de or

Op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR is het voorgenomen besluit tot overdracht van (een gedeelte van) de onderneming adviesplichtig. In sub b is hetzelfde opgenomen voor het overnemen van de zeggenschap over een andere onderneming of het aangaan van duurzame samenwerking. Het bestuur van de overdragende onderneming – verdwijnende onderneming(en) bij een juridische fusie – moet dus ex art. 25 lid 1 sub a BW de or advies vragen over een voornemen tot fusie. De verkrijgende onderneming moet dit aan de eigen or vragen op grond van art. 25 lid 1 sub b WOR. Bij een juridische fusie is het uiteindelijk de aandeelhoudersvergadering die beslist, maar omdat het bestuur een fusievoorstel opstelt kan het adviesrecht daaraan gekoppeld worden. Dit sluit aan bij het begrippenkader van art. 25 WOR, nu het voorstel van het bestuur het voorgenomen besluit is. Weliswaar heeft de or geen bevoegdheden ten aanzien van degene die het uiteindelijke besluit neemt (de AV(A), althans bij de verdwijnende vennootschap), maar dit is niet bezwaarlijk, nu ex art. 2:317 BW het besluit van de AV(A) niet mag afwijken van het fusievoorstel.

Een interessante vraag is op welke aspecten van het fusiebesluit het adviesrecht ziet. Heeft het adviesrecht betrekking op de strategische keuzes en de overnameprijs die betaald wordt? Of ziet het adviesrecht vooral op de personele gevolgen? Vooropgesteld moet worden dat het adviesrecht van de or niet beperkt is tot de personele gevolgen van het besluit. In haar beschikking inzake de stichting Maliebaan overweegt de Ondernemingskamer dat het aan de ondernemer is strategische keuzes te maken, en dat een (voorgenomen) keuze van een ondernemer voor een bepaald toekomstscenario (met uitsluiting van andere scenario’s) op zichzelf en zonder meer geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de or inhoudt.1 Dit betekent echter niet dat de ondernemer niet verplicht zou zijn inzicht te verschaffen in de beweegredenen van zijn besluit. De ondernemer moet het (voorgenomen) besluit voorzien van een deugdelijke financiële onderbouwing.2 Bij een overname kan de informatie die de ondernemer ex art. 25 WOR moet verstrekken concurrentiegevoelig zijn. Dit doet echter niet af aan de bevoegdheden van de or, nu deze ex art. 20 WOR geheimhouding kan worden opgelegd.3 De or kan ook van de ondernemer verlangen dat hij informatie verstrekt over de potentiele overnemer of fusiepartner. Denkbaar is dat de or informatie wil over de financiële positie van de overnemer en diens concern- en medezeggenschapsstructuur. In haar beschikking inzake de Verenigde Tankrederij Holding BV overwoog de Ondernemingskamer dat het enkele feit dat de ondernemer zelf niet over de informatie beschikt hem niet ontslaat van zijn verplichting de or naar behoren in te lichten. Dit wordt niet anders, althans niet zonder meer anders, als de onmogelijkheid de informatie te verschaffen het gevolg is van een weigering van de beoogde overnemer de noodzakelijke informatie te verstrekken.4 In een andere beschikking overwoog de Ondernemingskamer dat van de overnamepartner of fusiepartner niet verwacht kan worden dat hij uitvoerige (financiële) informatie rechtstreeks aan de or verstrekt, zeker indien het een concurrent van de ondernemer betreft en deze dat ook zal blijven als de fusie niet doorgaat.5 Het aanbod dat een onafhankelijke deskundige onderzoek doet naar de financiële positie is voldoende. De or kan dus niet in alle gevallen rechtstreeks informatie verzoeken van de overnemer of fusiekandidaat; het is de eigen ondernemer die moet instaan voor de informatievoorziening en zo nodig de overnemer of fusiepartner moet vragen naar de benodigde informatie of een deskundige moet inhuren om inzicht te geven in de financiële positie van de overnemer.6 Het adviesrecht van de or gaat ook niet zover dat hij van de ondernemer kan verlangen dat hij de onderhandelingen met een potentiële overnemer voortzet.