VII.5.3 De aansprakelijkheid van de ‘rechtspersoon als bestuurder’

Hiervoor betoogde ik dat de indirecte niet-uitvoerende bestuurder onder het bereik van art. 2:11 BW valt. Ik acht het daarom van belang na te gaan wat onder de woorden ‘de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als bestuurder’ in art. 2:11 BW moet worden verstaan. Welke aansprakelijkheden van de besturende rechtspersoon vallen nu precies onder de werkingssfeer van art. 2:11 BW? En schakelt art. 2:11 BW ook de aansprakelijkheid van de feitelijke rechtspersoon-bestuurder door?

Zoals ik hiervoor al schreef, bevat art. 2:11 BW geen zelfstandige aansprakelijkheidsnorm. Art. 2:11 BW breidt slechts de gevestigde aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder uit naar de indirecte niet-uitvoerende bestuurder. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder kan gebaseerd zijn op alle in de vorige paragrafen besproken wettelijke aansprakelijkheidsgronden, met uitzondering van art. 2:93/203 BW.1 De reden is dat de aansprakelijkheid van art. 2:93/ 203 BW geen aansprakelijkheid van de bestuurders betreft, maar van degenen die namens de vennootschap in oprichting handelden.2 Een contractueel overeengekomen aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder valt eveneens buiten het bestek van art. 2:11 BW.3

Of de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder de hoedanigheid van statutair dan wel feitelijk bestuurder heeft, is niet relevant.4 De Hoge Raad oordeelde in Lammers/Aerts q.q dat art. 2:11 BW de aansprakelijkheid tevens op de formele bestuurders van de aansprakelijke feitelijke rechtspersoon-bestuurder legt.5

Dat alle wettelijke bestuurdersaansprakelijkheidsgrondslagen in aanmerking komen voor doorschakeling op grond van art. 2:11 BW, was tot voor kort niet zonneklaar. In de literatuur bestond discussie over het antwoord op de vraag of art. 2:11 BW ook de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder op grond van onrechtmatige daad doorschakelt. Zoals ik in al § VII.4.2.1 al schreef, is de aansprakelijkheid van art. 6:162 BW individueel van aard. Dit betekent dat de bestuurder slechts aansprakelijk is indien de eisende partij stelt en zo nodig bewijst dat hij persoonlijk de aansprakelijkheidsnorm heeft geschonden. Art. 2:11 BW gaat daarentegen uit van een collectieve aansprakelijkheid van de indirecte bestuurders.6

In de literatuur is daarom wel verdedigd dat art. 2:11 BW zich niet voor toepassing leent indien de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad.7 Toepassing van art. 2:11 BW heeft in dat geval namelijk tot gevolg dat de indirecte bestuurders in een slechtere processuele positie verkeren dan de directe bestuurders van de vennootschap. De directe bestuurders – waaronder de rechtspersoon-bestuurder – zijn slechts individueel aansprakelijk, terwijl de indirecte bestuurders via art. 2:11 BW collectief aansprakelijk zijn. Er zijn ook auteurs die een ander geluid laten horen. Net als toenmalig minister Korthals Altes hebben zij geen bezwaar tegen de doorschakeling van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder op grond van onrechtmatige daad.8

De Hoge Raad maakte in 2017 een einde aan deze discussie. Ons hoogste rechtscollege oordeelde in lijn met de heersende opvatting dat art. 2:11 BW toepassing vindt indien de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd op art. 6:162 BW.9 Dit betekent dat de eisende partij niet hoeft te stellen en bewijzen dat de indirecte bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft.10 De indirecte bestuurder is via art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk, tenzij hij stelt en zo nodig bewijst dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Volgens de Hoge Raad doet deze bewijslastverdeling recht aan zowel de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.11

Wat betekent dit alles nu voor de niet-uitvoerende bestuurder? De wettelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder wordt mijns inziens via art. 2:11 BW doorgeschakeld naar de indirecte niet-uitvoerende bestuurder.12 Het is daarbij om het even of de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder collectief dan wel individueel van aard is.13

De niet-uitvoerende bestuurder heeft evenwel de mogelijkheid zich aan aansprakelijkheid te onttrekken. Een voorwaarde is dan wel dat de wettelijke bepaling waaruit de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder voortvloeit, in een disculpatiemogelijkheid voorziet. Spreekt de eisende partij de indirecte niet-uitvoerende bestuurder aan ex art. 2:9 jo. 2:11 BW, dan kan laatstgenoemde zich aan aansprakelijkheid onttrekken indien hij aantoont dat hem geen ernstig verwijt treft en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur af te wenden.14 Een disculpatiemogelijkheid ontbreekt indien art. 2:11 BW de aansprakelijkheid van art. 2:69/180 lid 2 BW naar de indirecte niet-uitvoerende bestuurder doorschakelt.15

Wat is rechtens indien de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd op art. 6:162 BW? Mijns inziens geldt de rechtsregel uit het arrest Le Roux onverkort voor vennootschappen met een one tier board.16 Dit brengt mee dat de indirecte niet-uitvoerende bestuurder via art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk is zodra vaststaat dat de rechtspersoon-bestuurder een onrechtmatige daad heeft gepleegd. De indirecte niet-uitvoerende bestuurder heeft niettemin de mogelijkheid zich van aansprakelijkheid te onttrekken. Hij dient in dat kader aan te tonen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.