8.3.2.2 Gezag van gewijsde

Bij een collectieve actie dient rekening te worden gehouden met het feit dat het gezag van gewijsde (de bindende kracht van het vonnis) alleen geldt tussen de partijen die betrokken waren bij de procedure die heeft geleid tot de verklaring voor recht waarin de schending van het mededingingsrecht is vastgesteld.1 Alleen voor die partijen geldt dat in latere procedures tussen dezelfde partijen onbetwistbaar is hetgeen de rechter omtrent de rechtsbetrekking tussen partijen in zijn vonnis (de verklaring voor recht dat het mededingingsrecht á dan niet is geschonden) heeft beslist.2 Voor het inroepen van het gezag van gewijsde is voldoende dat tussen partijen dezelfde rechtsbetrekking in geschil is. De vordering hoeft niet hetzelfde te zijn.3

In de Memorie van Toelichting wordt erop gewezen dat de rechter 'toch snel ervan zal uitgaan dat de litigieuze gedraging óók jegens individuele belanghebbenden die zelf een vordering tot schadevergoeding instellen, onrechtmatig zal zijn.'4 De mogelijkheid wordt geopperd dat de rechter hier de gedaagde het bewijs kan opdragen dat juist jegens deze belanghebbende de gedraging niet onrechtmatig is.

Frenk wijst op het feit dat een declaratoir vonnis waarin wordt geconstateerd dat de gedraging onrechtmatig is, 'een steun in de rug is' bij de vordering tot verkrijging van schadevergoeding.5 In de Memorie van Toelichting wordt erop gewezen dat in principe bij een declaratoir vonnis op verzoek van een belangenorganisatie de schadeplichtigheid vast staat, zodat individuele gedupeerden met het declaratoir vonnis hun voordeel kunnen doen.6

Croiset van Uchelen spreekt over een 'in beginsel bindend effect' dat niet overeenkomt met gezag van gewijsde, á pleit hij voor de aanname dat een uitspraak ex artikel 3:305a BW wel gezag van gewijsde zou moeten hebben in vervolgprocedures die worden ingesteld door individuele gelaedeerden.7 Dit zou dan niet mogen ten nadele van een individuele gelaedeerde die zich niet uitdrukkelijk in het geding heeft gevoegd of de kans heeft gehad zich daarin te voegen (opt-in) of de kans heeft gehad zich aan de werking van de uitspraak in de procedure te ontrekken (opt-out).8

Tzankova en Croiset van Uchelen zijn voorstander van een opt-out systeem.9 Een dergelijk opt-out systeem wordt in de Verenigde Staten gehanteerd en werkt bij het oplossen van grote massaschades goed. Het gehanteerde opt-in systeem in Engeland is minder succesvol in het afwikkelen van massaschades. Dit valt deels te verklaren doordat gelaedeerden veelal terughoudend zullen zijn om zich in het geding te voegen en zich uit te leveren aan de belangenorganisatie indien het aankomt op procederen.10

Het is mogelijk om, voor wat betreft het gezag van gewijsde van een uitspraak in een artikel 3:305a BW procedure, onder de huidige regelgeving reeds een opt-in systeem te hanteren. Dit kan door als belangenorganisatie een volmacht te vragen van de individuele gelaedeerden om zich namens hen in het geding als partij te voegen. Vervolgens dient een conclusie tot partijvoeging ex artikel 217 Rv te worden genomen, waaraan een lijst wordt toegevoegd met alle partijen die zich wensen te voegen. De genoemde partijen zullen gebonden zijn aan het gezag van gewijsde van de uitspraak in de procedure.11 Croiset van Uchelen wijst daarbij op het feit dat dergelijke incidentele conclusies in de loop van een procedure meerdere malen kunnen worden genomen, zodat nieuwe groepen gelaedeerden zich kunnen aansluiten bij de procedure en zich zullen refereren aan de standpunten van de belangenorganisatie.12