Einde inhoudsopgave
De collateral richtlijn (R&P nr. FR12) 2015/6.3.2
6.3.2 Duits recht
Dr. J. Diamant, datum 27-10-2014
- Datum
27-10-2014
- Auteur
Dr. J. Diamant
- JCDI
JCDI:ADS369180:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Europees financieel recht
Goederenrecht / Zekerheidsrechten
Voetnoten
Voetnoten
Von Wilmowsky 2009, § 75, nr. 48. Hij betoogt dat de Duitse wetgever terecht voor deze term en niet voor de in de Duitstalige versie van de Collateral Richtlijn gehanteerde begrippen ‘Bestellung’ (art. 2 lid 2) en ‘besitzgebundene Finanzsicherheiten’ (art. 1 lid 5 en 3 lid 2) heeft gekozen. Het begrip ‘Bestellung’ is onjuist omdat hiermee wordt gedoeld op de totstandkoming (de vestiging in brede zin) van het beperkte zekerheidsrecht en niet het verrichten van een vestigingsformaliteit (de vestiging in enge zin), terwijl de term ‘besitzgebundene Finanzsicherheiten’ onvolledig is, omdat het naar Duits recht in ieder geval niet mogelijk is om giraal geld – een vordering op de account bank – te bezitten en bovendien omstreden is of bezit van girale effecten (in het bijzonder gedematerialiseerde effecten) mogelijk is (zie voor dit laatste Einsele, MünchKomm HGB 2009, Depotgeschäft, nr. 91-94).
Bij mijn weten wijdt alleen Von Wilmowsky 2009 twee pagina’s aan de ‘verschaffing’ van girale activa als zekerheid (§ 75, nr. 46-49).
Von Wilmowsky 2009, § 75, nr. 48.
In Duitsland is het controlevereiste neergelegd in art. 1 lid 17 KWG. Dat artikel luidt (in verkorte vorm):
‘Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen (…), die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung (…) bereitgestellt werden (…).’
Het controlevereiste moet gelezen worden in het woord ‘bereitstellen’.1 Uit art. 1 lid 17 KWG blijkt niet wanneer aan het vereiste van ‘Bereitstellung’ is voldaan en evenmin wordt in de parlementaire stukken aangegeven wanneer dit vereiste is vervuld. Volgens de schaarse Duitse literatuur2 moet voor de invulling van dit begrip worden teruggegrepen op art. 2 lid 2 Collateral Richtlijn. Volgens Von Wilmowsky betekent dit dat girale activa zowel door bezitsverschaffing als door het verschaffen van ‘controle’ aan de zekerheidsnemer ‘bereitgestellt’ kunnen worden; deze laatste wijze van zekerheidsverschaffing was voorheen naar Duits recht niet mogelijk.
Uit § 5.2.2.2 bleek dat naar Duits recht – althans volgens de heersende leer – bezitsverschaffing vereist is voor zowel de overdracht als de verpanding van girale effecten. De bezitsverschaffing vindt plaats doordat Clearstream Banking AG, Frankfurt de effecten gaat houden voor (de intermediair van) de verkrijger in plaats van (de intermediair van) de vervreemder. Deze Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses uit zich in debitering van de rekening van de vervreemder of intermediair van de vervreemder en creditering van de rekening van de verkrijger of intermediair van de verkrijger. Met de overboeking van girale effecten wordt dus het bezit van de girale effecten verschaft. Daarmee zijn de girale effecten tevens ‘bereitgestellt’. De door de richtlijn geïntroduceerde mogelijkheid van controle als wijze van ‘Bereitstellung’ is volgens Von Wilmowsky dan in het bijzonder van belang voor giraal geld en voor girale effecten indien men aanneemt – zoals door een minderheid van de Duitse juridische auteurs wordt gedaan – dat bezit van girale effecten niet mogelijk is.3 Over het verschaffen van ‘controle’ van girale effecten merkt Von Wilmowsky het volgende op:
‘Um die Kontrolle über ein indirektes gehaltenes Kapitalmarktrecht zu erlangen, ist eine Handlung des Intermediärs erfordelich. Der Intermediär muss sich gegenüber dem Sicherungsnehmer verpflichten, in Bezug auf das fragliche Kapitalmarktrecht die Weisungen des Sicherungsnehmers zu befolgen. Dabei kann es sich um den Intermediär des Sicherungsnehmers oder den des Sicherungsgebers handeln. Erhält der Sicherungsnehmer das Vollrecht, werden die indirekt gehaltenen Wertpapiere seinem Wertpapierkonto gutgeschrieben. In diesem Fall erlangt er die Kontrolle durch sein Intermediär. Bei der Bestellung eines beschränkten gegenständlichen Rechts können die Wertpapiere auf dem Konto des Sicherungsgebers verbleiben. In diesem Fall erlangt der Sicherungsnehmer die Kontrolle, wenn sich der Intermediär des Sicherungsgebers ihm gegenüber zur Befolgung seiner Weisungen verpflichtet. Die Kontrolle, die der Sicherungsnehmer erlangen muss, braucht nicht ausschließlich zu sein (vgl. Art. 2 II 2, im US-Recht § 8-106 (f) UCC). Solange der Sicherungsnehmer ohne Zustimmung des Sicherungsgebers über die Kapitalmarktrechte verfügen kann, schadet es nicht, wenn auch der Sicherungsgeber weiterhin verfügen darf.’
Volgens Von Wilmowsky is het dus niet alleen mogelijk om ‘controle’ van de girale effecten te hebben wanneer de effecten worden overgeboekt naar de rekening van de zekerheidsnemer, maar is daarvan ook sprake indien zij op de rekening van de zekerheidsgever blijven staan, zolang de intermediair gehouden is de aanwijzingen van de zekerheidsnemer op te volgen.
Von Wilmowsky gaat niet in op de vraag of er sprake is van ‘controle’ wanneer giraal geld wordt verpand volgens de in § 5.2.2.1 beschreven regels – door middel van dingliche Einigung en mededeling aan de account bank – en de zekerheidsgever kan blijven beschikken over het geld. Gezien de bovenstaande argumentatie in verband met girale effecten ligt een bevestigende beantwoording van deze vraag voor de hand. In zijn optiek is het immers niet noodzakelijk dat de zekerheidsgever niet langer over de girale activa kan beschikken, zolang de zekerheidsnemer maar op ieder moment de beschikking naar zich toe kan trekken.