2.4.5.5 De bestuurlijke boete wint steeds meer terrein

De toepassing van het duale systeem op grotere schaal zorgde er kortom voor dat in toenemende mate werd nagedacht over de verschillen tussen bestuursrecht en strafrecht en de consequenties daarvan voor degene die ermee te maken kreeg. Zo werden verschillen tussen bestuursrecht en strafrecht gesignaleerd, bijvoorbeeld op het terrein van rechtsbescherming en rechtsgevolgen voor justitiabelen die met een bestraffende overheid werden geconfronteerd. Bij de voorbereiding van de Awb werd over het verschil in rechtsbescherming bijvoorbeeld nagedacht door de wetgever. Het overnemen van strafrechtelijke waarborgen in de Awb achtte hij niet nodig, gezien de uiteenlopende context van het strafrecht en het bestuursrecht. De bepalingen in het strafwetboek zijn vooral gericht tot de rechter, terwijl de bepaling inzake de bestuurlijke boete zich tot het bestuur moeten richten. En:

Vanwege het feit dat het punitieve bestuursrecht echter steeds vaker werd ingezet voor zaken waarvoor het bestuursrecht oorspronkelijk niet bedoeld was, werden de geconstateerde verschillen een probleem. De minimumwaarborgen ten aanzien van rechtsbescherming in het bestuursrecht stamden namelijk uit de tijd dat voornamelijk relatief eenvoudige en lichte feiten bedreigd werden met een bestuurlijke boete, terwijl de context inmiddels was veranderd.2 Zware complexe overtredingen werden namelijk steeds meer bedreigd met hoge bestuurlijke boeten.3 De Afdeling Advisering van de Raad van State verwoordt een en ander als volgt:

Tegelijkertijd werd het strafrecht steeds minder als een bijzonder gedeelte van het recht gezien, maar veeleer opgevat als een overheidsactiviteit als alle andere.5 Deze benadering past in de door Remmelink geschetste stroming van de functionalisering. Deze stroming hield volgens hem de tendens in het strafrecht niet te zien als een volledig op zichzelf staande, geïsoleerde discipline met een eigen doel zonder dat bij de toepassing ervan met maatschappelijke factoren rekening behoeft te worden gehouden.6

Hoe was het nu mogelijk dat de bestuurlijke boete steeds vaker werd ingezet voor ernstige vergrijpen? Ter beantwoording van deze vraag dient eerst te worden stilgestaan bij de Nota Keuze Sanctiestelsel 2005. In de Nota Keuze Sanctiestelsel 2005 werd de aard en ernst van de normschending geïntroduceerd als centraal criterium bij de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Hieruit moest blijken dat alleen de meest ernstige feiten een strafrechtelijke reactie vergen, en op deze manier zou het onderscheid tussen het strafrecht en het bestuursrecht duidelijk moeten zijn, zodat ook de verschillende niveaus van rechtsbescherming verklaarbaar waren. Het strafrecht was, op grond van de criteria, bij uitstek geschikt als het ging om overtredingen van voorschriften met een grote normatieve lading. Voor punitieve handhaving via het bestuursrecht was geen plaats in zulke gevallen.

Echter bleek dat juist voor die normen waarbij het niet op voorhand duidelijk is of het strafrecht of het bestuursrecht aangewezen was, dit criterium niet de gewenste doorslag gaf. De aard en ernst van de normschending werd als sterk gevoelsmatig criterium gezien, bijvoorbeeld omdat de maatschappelijke opvattingen over de vraag of een bepaalde normschending tot een strafrechtelijke reactie noopt, in de loop der jaren soms kunnen wijzigen.7

De introductie van het criterium open en besloten context, door de inwerkingtreding van de Nota Keuze Sanctiestelsel in 2008, had de toepassing van de bestuurlijke boete op grote schaal mogelijk gemaakt.8 Hoe kon de toepassing van de bestuurlijke boete dan een vlucht nemen onder het nieuwe criterium uit 2008, van de open en besloten context? In geval van een open context bestond de voorkeur voor strafrechtelijke rechtshandhaving:

En in geval van een besloten context ging de voorkeur voor rechtshandhaving uit naar het bestuursrecht:

Nu bij ordeningswetgeving snel sprake is van een bestuursorgaan dat met de uitvoering van de wet is belast, is van een besloten context snel sprake, en dus is toepassing van de bestuurlijke boete op grote schaal mogelijk geworden. Het criterium van open en besloten context gold overigens als vertrekpunt en liet ruimte voor een andere keuze dan die uit het onderscheid zou moeten volgen.10

Verschillende factoren (‘wissels’) konden ertoe leiden dat werd overgegaan op het andere (strafrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke) spoor. ‘Aard en ernst van het feit’ fungeerdde nog wel als ondergrens bij de keuze voor de bestuurlijke boete.11 Deze (of andere) onderscheidende criteria voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke aanpak zijn nooit (nader) vastgelegd in een wet.12