5.5.1 De Code Tabaksblat (2003)

Deze paragraaf gaat over de totstandkoming en de inhoud van de Code Tabaksblat die in december 2003 werd vastgesteld. De titel van de Code luidde voluit De Nederlandse Corporate Governance Code: beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen. De Code was het product van een ‘commissie corporate governance’ onder leiding van de voormalig CEO van Unilever Tabaksblat. De preambule van de Code meldde dat de commissie corporate governance de Code had opgesteld “op verzoek van Euronext Amsterdam, het Nederlands Centrum van Directeuren en Commissarissen, de Stichting Corporate Governance Onderzoek voor Pensioenfondsen, de Vereniging van Effectenbezitters, de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen en de Vereniging VNONCW en op uitnodiging van de Ministers van Financiën en Economische Zaken.”1 De preambule vermeldde voorts dat de Code strekte tot vervanging van de veertig aanbevelingen van de Commissie Peters uit 1997.2 Volgens de preambule zou de Code vanaf het boekjaar 2004 in werking treden.3 De Code zou voorzienbaar van toepassing zijn op – kort gezegd – Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen.4

De Code bestond uit een set algemene principes die elk op hun beurt waren uitgewerkt in specifieke best practice bepalingen. De principes en best practices waren onderverdeeld in verschillende hoofdstukken, waarbij elk hoofdstuk zag op een specifiek orgaan of een specifieke groep anderszins bij de vennootschap betrokken personen. Het merendeel van de principes en best practices had betrekking op het bestuur en de RvC. De desbetreffende bepalingen in de Code beoogden richting te geven aan de wijze van functioneren van deze organen, hun samenstelling, hun interne taakverdeling en onderwerpen als bezoldiging en tegenstrijdig belang-situaties. Met name de strikte bepalingen met betrekking tot de onafhankelijkheid van de RvC (slechts ÉÉn lid van de RvC zou niet onafhankelijk mogen zijn, zie best practices III.2.1-2.3) en de voorgestelde maximering van het aantal commissariaten (vijf) dat een lid van de RvC zou mogen vervullen (best practice III.3.4) sprongen in dit opzicht in het oog. Daarnaast werden in de Code de specifieke verantwoordelijkheden van bestuur en RvC op het terrein van risicobeheersing en financiële verslaggeving benadrukt. In dit kader was in een apart hoofdstuk tevens voorzien in een aantal specifieke best practices met betrekking tot financiële verslaggeving, waarin onder meer best practices over de verhouding van de vennootschap met de externe accountant waren opgenomen.

Hoofstuk IV van de Code bevatte de principes en best practices met betrekking tot de AVA. De titel van het hoofdstuk, “de (algemene vergadering van) aandeelhouders” gaf aan dat een deel van de bepalingen (mede) zag op de verhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhouders buiten de formele setting van een AVA. Volgens commissievoorzitter Tabaksblat stond een herpositionering van de aandeelhoudersvergadering centraal in de Code. Tijdens een voordracht in januari 2004 zei hij hierover het volgende: “De aandeelhouder is geleidelijk uit het beeld gedrongen door fenomenen als beschermingsconstructies, de Structuurwet en wat dies meer zij. De Commissie probeert binnen het kader van de bestaande wetgeving de aandeelhoudersvergadering als orgaan van de vennootschap een meer centrale plaats te geven en benadrukt met name de rol die de grote beleggers zouden moeten gaan spelen. Deze houden zich tot nu toe afzijdig en nemen niet actief deel in de besluitvorming. Daarin lijkt nu enige kentering te komen. (...) In beide systemen, het ‘shareholder-model’ en het ‘stakeholder-model’ is men zich langzamerhand bewust geworden dat de rol van de aandeelhouder, en met name die van de grote aandeelhouders, herbezien moet worden en zij gestimuleerd moeten worden om actiever deel te nemen aan de besluitvorming rondom de onderneming. (...) Voor de Commissie was actief aandeelhouderschap een essentiële voorwaarde voor het laten slagen van haar pogingen de beursonderneming goed te doen functioneren. De Code staat of valt met een volwassen betrokkenheid van aandeelhouders. Je kunt er trouwens wel zeker van zijn dat als de ava niet beter zal gaan functioneren er ook in Nederland stemmen zullen opgaan om dat of te stimuleren of wettelijk af te dwingen. En in Nederland ligt het dan voor de hand te roepen ‘laten we het dan maar bij wet regelen.’ Ik hoop dat we dat kunnen vermijden. Het lijkt me niet de beste remedie. Het is verstandiger om via de lokkertjes te proberen iets te bereiken.”5

Het uitgangspunt van deze beoogde herpositionering van de AVA was neergelegd in principe IV.1. Hierin was opgenomen dat goede corporate governance een volwaardige deelname van de aandeelhouders aan besluitvorming in de AVA veronderstelde en dat de AVA op haar beurt een zodanige invloed op de vennootschapsleiding zou moeten kunnen uitoefenen dat zij een volwaardige rol in het systeem van checks & balances binnen de vennootschap zou kunnen spelen. Dit uitgangspunt werd concreet uitgewerkt in de overige principes en best practices van hoofdstuk IV van de Code. Een aantal van deze bepalingen waarin concreet invulling werd gegeven aan deze ‘volwaardige rol’ was inhoudelijk verstrekkend. Zo werd bij wijze van best practice voorgesteld om geen bijzondere meerderheidseisen meer te stellen aan een besluit van de AVA van een niet-structuurvennootschap tot het ontnemen van het bindend karakter van een voordracht tot benoeming van een bestuurder of commissaris of aan een besluit van de AVA tot ontslag van een bestuurder of commissaris (best practice IV.1.1). Ook zou het stemrecht op financieringspreferente aandelen gekoppeld moeten worden aan de daadwerkelijke kapitaalinbreng en dus niet meer enkel aan de nominale waarde (best practice IV.1.2). Voor vennootschappen waarvan de aandelen waren gecertificeerd bepaalde de Code als principe dat certificering niet als beschermingsmaatregel gebruikt diende te worden en dat daarom de betreffende Stichting Administratiekantoor (STAK) onder alle omstandigheden onbeperkt stemvolmachten zou dienen te verlenen aan aandeelhouders die daarom verzochten (principe IV.2 en best practice IV.2.8). Daarnaast bepaalde de Code dat de STAK bij het uitoefenen van de stemrechten op de door haar gehouden aandelen in de AVA zich primair naar de belangen van de certificaathouders zou dienen te richten en dus niet primair naar het belang van de vennootschap (best practice IV.2.5) en schreef de Code een aantal best practices voor met betrekking tot de verhouding tussen het bestuur van de STAK en de certificaathouders (best practices IV.2.1-2.4 en IV.2.6- 2.7).

Een ander deel van de principes en best practices zag op het faciliteren en stimuleren van deelname van aandeelhouders aan de AVA. Feitelijk zagen deze bepalingen op het wegnemen van drempels in de praktijk die een dergelijke deelname direct of indirect ontmoedigden. Zo bepaalde de Code bij wijze van algemeen uitgangspunt dat de vennootschap, voor zover het in haar mogelijkheid zou liggen, haar aandeelhouders in staat zou moeten stellen om op afstand te stemmen en om met elkaar te communiceren (principe IV.1). Daarnaast zou de vennootschap een apart gedeelte op haar website moeten inrichten waarop alle officiële publicaties (best practice IV.3.6) en andere relevante informatie zoals aankondigingen van persconferenties, verslagen van ‘calls’ met analisten en presentaties aan institutionele beleggers (best practice IV.3.1) door iedereen geraadpleegd zou kunnen worden. De Code stelde verder een aantal aanvullende informatie- en openbaarmakingsregels voor. Zo zou elke vennootschap in het jaarverslag een overzicht van alle “uitstaande of potentieel inzetbare” beschermingsmaatregelen moeten geven (best practice IV.3.9), zou de vennootschap een ‘aandeelhouderscirculaire’ moeten publiceren wanneer de AVA een besluit tot goedkeuring van een majeure transactie in de zin van het voorgestelde artikel 2:107a BW of een besluit tot delegatie van haar emissiebevoegdheid kreeg voorgelegd (best practice IV.3.7) en zou het bestuur onverwijld zijn standpunt kenbaar moeten maken wanneer een onderhands bod op een bedrijfsonderdeel waarvan de waarde de drempel van het voorgestelde artikel 2:107a lid 1 onder c BW overstijgt bekend zou worden gemaakt (best practice IV.1.3).6

De keerzijde van het faciliteren en stimuleren van een verdergaande betrokkenheid van aandeelhouders was dat de Code ook een zekere mate van verantwoordelijkheid voor institutionele beleggers tot uitdrukking bracht. Volgens principe IV.4 hadden institutionele beleggers een verantwoordelijkheid ten opzichte van hun achterliggende begunstigden of beleggers Én de vennootschappen waarin zij belegden om “op zorgvuldige en transparante wijze te beoordelen of zij gebruik willen maken van hun rechten als aandeelhouder in beursgenoteerde vennootschappen.” Deze verantwoordelijkheid werd praktisch uitgewerkt in een set transparantieverplichtingen van institutionele beleggers naar hun achterban toe over met betrekking tot hun beleid over het uitoefenen van aandeelhoudersrechten en de wijze waarop ze in een gegeven periode uitvoering aan dat beleid hadden gegeven (best practices IV.4.1-4.3).

De Code voorzag tot slot nog in een ander opzicht in een belangrijke rol voor aandeelhouders: het toezicht op de naleving van de Code zelf. De Code ging uit van een ‘pas toe of leg uit’-systematiek (‘comply or explain’). Het stond vennootschappen vrij om van specifieke principes of best practices af te wijken, maar dergelijke afwijkingen zouden wel kenbaar als zodanig moeten worden gerapporteerd en gemotiveerd.7 Aandeelhouders zouden volgens de Code in dit verband een belangrijke rol spelen bij de beoordeling in hoeverre afwijkingen van de Code gegeven de uitleg van de betreffende vennootschap gerechtvaardigd zouden zijn. Principe I van de Code omschreef dit uitgangspunt als volgt: “Het bestuur en de raad van commissarissen zijn verantwoordelijk voor de corporate governance structuur van de vennootschap en de naleving van deze code. Zij leggen hierover verantwoording af aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Aandeelhouders nemen zorgvuldig kennis en maken een grondige beoordeling van de redengeving van eventuele afwijkingen van de best practice bepalingen van deze code door de vennootschap. Zij vermijden een “afvinkmentaliteit” in de beoordeling van de corporate governance structuur van de vennootschap.” Voor institutionele beleggers bepaalde de Code in principe IV.4 nog specifiek dat zij bereid zouden moeten zijn om de dialoog met de vennootschap aan te gaan wanneer zij de uitleg ten aanzien van een afwijking van de Code niet zouden aanvaarden. Het uitgangspunt in die dialoog zou volgens principe IV.4 wel moeten zijn dat corporate governance maatwerk is en dat afwijkingen van de Code wel degelijk gerechtvaardigd zouden kunnen zijn. Toch is de strekking van deze bepaling van de Code duidelijk: van institutionele beleggers werd verwacht dat zij in actie zouden komen wanneer een vennootschap in hun ogen op onterechte gronden van bepalingen uit de Code zou afwijken.

De preambule van de Code gaf nog wat nadere richting aan wat van aandeelhouders werd verwacht in hun toezichthoudende rol ten aanzien van de naleving van de Code: “Indien (een deel van) de algemene vergadering van aandeelhouders bezwaar maakt tegen de corporate governance structuur en/of tegen de redengeving van afwijking van ÉÉn of meer best practice bepalingen, dan kan zij, binnen en buiten de algemene vergadering van aandeelhouders, druk uitoefenen op het bestuur en de raad van commissarissen om de corporate governance structuur te wijzigen en/of de code beter na te leven. Het bestuur en de raad van commissarissen dienen zich in de algemene vergadering van aandeelhouders te verantwoorden over de gemaakte keuzes en dienen in ieder geval open te staan voor aanpassing van de corporate governance structuur van de vennootschap wanneer de algemene vergadering van aandeelhouders of een groep van aandeelhouders haar bezwaren gemotiveerd naar voren brengt. Mocht de discussie tussen de algemene vergadering van aandeelhouders of een groep van aandeelhouders en het bestuur en de raad van commissarissen ten aanzien van een zwaarwichtige kwestie toch in een impasse geraken, dan kunnen aandeelhouders gebruik maken van de hen ter beschikking staande rechten (binnen en buiten de algemene vergadering van aandeelhouders). Aandeelhouders kunnen binnen de algemene vergadering gebruik maken van de mogelijkheid om het bestuur geen decharge te verlenen over het gevoerde beleid en de raad van commissarissen over het uitgeoefende toezicht, het bezoldigingsbeleid aan te passen, en de raad van commissarissen en/of het bestuur te ontslaan. Eventueel kunnen aandeelhouders ook juridische procedures voeren, zoals het starten van een enquête- of jaarrekeningprocedure.”8

Tegen de hierboven geschetste achtergrond kan ook de opmerking van Tabaksblat dat de Code zou staan of vallen bij een volwassen betrokkenheid van de aandeelhouders worden begrepen. Niet alleen zou volgens Tabaksblat een meer actieve opstelling van aandeelhouders een voorwaarde zijn voor het goed functioneren van het systeem van checks & balances binnen beursvennootschappen, maar ook de daadwerkelijke effectiviteit van de Code zou er in belangrijke mate van afhangen. Op dit punt verschilde de Code Tabaksblat nadrukkelijk van de aanbevelingen van de Commissie Peters. Waar de Commissie Peters de bal voor het succes van haar aanbevelingen nog nadrukkelijk bij de beursgenoteerde ondernemingen – en daarmee de facto bij hun zittende bestuurders en commissarissen – had neergelegd, koos de Commissie corporate governance onder leiding van Tabaksblat ervoor om deze bal juist bij de aandeelhouders neer te leggen onder expliciete verwijzing naar hun aandeelhoudersrechten als beoogd handhavingsmechanisme.