6.5 Art. 9, lid 2, OESO-modelverdrag

Alvorens in te gaan op het belang van art. 9, lid 2, OESO-modelverdrag voor thin capitalisation, wordt hieronder eerst een korte algemene toelichting op deze bepaling gegeven. Zij luidt: ‘Where a Contracting State includes in the profits of an enterprise of that State – and taxes accordingly – profits on which an enterprise of the other Contracting State has been charged to tax in that other State and the profits so included are profits which would have accrued to the enterprise of the firstmentioned State if the conditions made between the two enterprises had been those which would have been made between independent enterprises, then that other State shall make an appropriate adjustment to the amount of tax charged therein on those profits. In determining such adjustment, due regard shall be had to the other provisions of this Convention and the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other’.

Wanneer een lidstaat de winst van een onderneming (naar boven) aanpast, is het de bedoeling dat de andere lidstaat de belasting die in die staat over die voordelen is geheven, dienovereenkomstig herziet. De andere lidstaat zal dan eerst zelf beoordelen of de correctie arm’s length is. Is dat het geval, dan is de andere lidstaat verplicht tot een corresponderende correctie.1

Art. 9, lid 2, OESO-modelverdrag schrijft niet voor hoe de corresponderende correctie moet worden doorgevoerd. Het commentaar noemt twee methoden.2 Zo is het mogelijk dat de andere lidstaat de winst van de gelieerde vennootschap met een corresponderend bedrag naar beneden aanpast. Maar het is ook denkbaar om voorkoming van dubbele belasting te verlenen over het bedrag van de aanpassing. Een probleem bij deze laatste methode is echter dat art. 23 OESO-modelverdrag niet voorziet in de voorkoming van economisch dubbele belastingheffing.3 Deze oplossing is wel mogelijk in het kader van een onderlingoverlegprocedure.

De meeste landen brengen een corresponderende correctie aan door de winst met een corresponderend bedrag naar beneden aan te passen.4 De feitelijk behaalde winst stemt dan niet langer overeen met de aangepaste winst. Sommige landen fingeren daarom een secundaire transactie, bijvoorbeeld een fictieve dividenduitkering, om de feitelijk behaalde winst en de aangepaste winst met elkaar in overeenstemming te brengen.5 De bepaling over gelieerde ondernemingen heeft geen betrekking op deze secundaire correctie.6

Wordt een dividenduitkering gefingeerd, dan zal het land dat de correctie heeft aangebracht op grond van het eerste lid van de bepaling over gelieerde ondernemingen, daarop dividendbelasting willen inhouden. De andere staat mag deze fictieve dividenduitkering in de belastingheffing betrekken (en zal eventueel verrekening van dividendbelasting verlenen).7 Het OESO-modelverdrag kent geen bepaling die de andere staat verplicht om de fictieve dividenduitkering vrij te stellen of om een verrekening te verlenen van de vennootschapsbelasting die is geheven van de uitkerende vennootschap over de winst waaruit het (fictieve) dividend afkomstig is.

Wat is de betekenis van de corresponderende correctie ingeval de bepaling over gelieerde ondernemingen van toepassing is op regels tegen onderkapitalisatie? Wanneer het land van de debiteur rente in aftrek weigert op grond van een nationale regel tegen onderkapitalisatie doet zich eerst de vraag voor of deze regel in overeenstemming is met het arm’s length-beginsel. Is dat het geval dan mag de winst van de debiteur worden verhoogd. Is het land van de crediteur van mening dat het arm’s length-beginsel juist is toegepast, dan is het verplicht om een corresponderende correctie door te voeren.8 De winst van de crediteur moet dan met een corresponderend bedrag worden verlaagd. Tegelijkertijd zal het land van de crediteur echter een secundaire correctie door willen voeren om de aangepaste winst in overeenstemming te brengen met de feitelijk behaalde winst. Om dit te bereiken kan het land van de crediteur een dividenduitkering fingeren. In feite is de rente dan geherkwalificeerd in dividend. Art. 9, lid 2, OESO-modelverdrag voorziet niet in de voorkoming van economisch dubbele belastingheffing over dit dividend.

Wel is het denkbaar dat het land van de crediteur zijn nationale moeder-dochterregime (bijvoorbeeld de deelnemingsvrijstelling) toepast op de in dividend geherkwalificeerde rente. Volgens punt 68 van het commentaar op art. 23 OESO-modelverdrag is het land van de crediteur hier onder voorwaarden zelfs toe verplicht. Deze kwestie zal worden behandeld in paragraaf 11. 2. 3.