10.2.1 Het "pactum de contrahendo"

Zoals in hfdst. 1 nader is uiteengezet, is de verplichting tot dooronderhandelen bij een rompovereenkomst een contractuele. Er is immers op enig moment sprake geweest van een voldoende bepaalbaar aanbod dat is aanvaard, welke aanvaarding (wilsovereenstemming) tot een overeenkomst heeft geleid, zij het dat de overeenkomst nog lacunes bevat die nadere invulling behoeven. Deze invulling geschiedt door de wet, gewoonte, rechtshandeling en de redelijkheid en billijkheid. Daar waar deze bronnen geen sluitende oplossing bieden, dienen de nog resterende punten in beginsel door rechtshandelingen van partijen zelf te worden ingevuld. In de praktijk zal daaraan dan doorgaans invulling worden gegeven door voortzetting van de onderhandelingen. De verplichting tot dooronderhandelen vloeit voort uit de reeds bereikte overeenstemming (het contract zelf) door de aanname van een daarin belichaamd "pactum de contrahendo". Dit is althans de heersende opvatting naar Nederlands recht.

Zijn partijen bij de rompovereenkomst niet in dezelfde staat gevestigd en ontstaat er een geschil met betrekking tot de gestelde verplichting tot dooronderhandelen, dan zal de door één van partijen aangezochte rechter volgens zijn eigen regels van internationaal privaatrecht moeten beoordelen welk recht op de overeenkomst van toepassing is. De Nederlandse rechter zal zich daarbij voor wat betreft de vaststelling van het toepasselijke recht bedienen van de fictie dat de (romp)overeenkomst waarvan het bestaan door de eisende partij wordt gepretendeerd, ook daadwerkelijk tot stand is gekomen.1 Vervolgens zal aan de hand van het toepasselijk bevonden recht moeten worden vastgesteld of inderdaad tot het bestaan van wilsovereenstemming geconcludeerd kan worden en wat voor partijen de rechtsgevolgen zijn van het bestaan van lacunes die nog nadere invulling behoeven.